Delito urbanístico y demolición: problemas prácticos

Por Manuel Estrella, presidente de la Audiencia Provincial de Cádiz

El art. 47 de la Constitución Española, reconoce el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, disponiendo que “los Poderes Públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación”. Asimismo el art. 45.2, después de garantizar el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado, dispone que “Los Poderes Públicos velarán por la utilización racional de los recursos naturales…”, entre los cuales el suelo tiene una gran relevancia, pues es un recurso necesariamente limitado.

Una de las cuestiones que más se aborda en la practica diaria, es  la concurrencia de posibles errores relevantes en Derecho sobre todo por  existir en la zona una enorme cantidad de construcciones idénticas a la realizada por el autor del delito, e incluso por la posible recaudación de alguna tasa o impuesto por la propia Administración que no concedió la licencia.

La conciencia errónea puede versar tanto sobre la existencia y contenido de la norma prohibitiva -creer que no ésta prohibido-, como sobre la concurrencia de una causa de justificación que autorice su comportamiento, aun prohibido. Lo usual es acometer  la construcción sin solicitar la correspondiente licencia de obras y así se suele reconocer en los tribunales, pero no debemos despreciar que se  hiciera en la confianza de una regularización a posteriori por parte de la entidad municipal, algo que huelga decir es habitual, no solo por expectativas de calado electoralista, sino por razones casi humanitarias, dado lo peligroso y hasta insalubre de no materializar una especie de planeamiento ex post, con el que urbanizar lo que originariamente era ilegal.

Es sabido que,  determinados pronunciamientos, han entendido que estamos en presencia de un error de tipo, máxime al tratarse de una norma penal en blanco, ante lo cual, excluida cualquier punibilidad imprudente, el hecho sería atípico, sin embargo, normalmente se entiende  que conforme al propio artículo 14 del Código Penal, el conocimiento de la antijuridicidad se ubica en el ámbito de la culpabilidad, lo que se traduce en que la eventual creencia de la legalidad de la conducta, es un error de prohibición.

Ocurre con frecuencia, que el particular ha observado como en la parcelación existen muchísimas obras ya terminadas sin que haya ocurrido nada e incluso la prestación de servicios públicos como agua, electricidad, etc, y ello le induce a falsas conclusiones. En íntima relación con lo anterior se ha de tener en cuenta, como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada por las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor.

EDIFICACION AUTORIZABLE

Mi experiencia práctica es que  no resulta descabellado pensar que el ciudadano  actuase en la creencia errónea de que construía sin licencia pero con la posibilidad de que la edificación fuese autorizable por las circunstancias concurrentes de estar enclavada en un conjunto de edificios análogos levantados en la zona, y es llamativa la total pasividad o permisibilidad del ente local que teniendo noticias de la iniciación de unas obras sin licencia nada hace o lleva a cabo para impedir que las mismas prosigan, permitiendo o consintiendo que  terminen o finalicen sin ningún tipo de obstáculo o inconveniente.

Estos datos objetivos de edificación en un entorno de proliferación de edificaciones en iguales circunstancias, así como de ausencia de noticias o requerimientos algunos de paralización de las obras,  unidas a la escasa incidencia del comportamiento enjuiciado – se actúa sobre una zona ya degradada con varias construcciones- son los que inducen a las  Salas a apreciar en no pocas ocasiones  la existencia de un claro error de prohibición que no puede excluir la tipicidad ni la antijuridicidad del actuar del acusado, sino simplemente rebajar la pena en dos grados conforme a lo previsto en el artículo 14.3 del Código Penal.

ESTADO DE NECESIDAD Y VIVIENDA DIGNA

La invocación del estado de necesidad y el derecho constitucional a una vivienda digna constituyen otras argumentaciones al uso en el foro. El estado de necesidad, tanto en su vertiente plena como en la incompleta, requiere como presupuesto necesario e imprescindible la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos y, además, por su carácter de subsidiariedad, la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas; por lo tanto, es preciso que el inculpado, con anterioridad a la realización del delito por él cometido haya agotado o, cuando menos, intentado acudir a otros medios legítimos para poder cubrir la necesidad o erradicar el mal que trataba de evitar. Y esta situación, por razones político criminales, es a todas luces inviable, pues sería tanto como reconocer el derecho a construir sin limites por razones de inaccesibilidad al precio de la vivienda, problema de gravedad, pero que debe tener solución política, y en cualquier caso, nunca mediante la desordenación del territorio.

En la actualidad, es sin duda el inciso tercero del precepto, el referente a la demolición de lo indebidamente construido, el que mas problemas viene suscitando. Pues bien, hay que comenzar afirmando que el artículo 319.3 del Código Penal lo que establece  es la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero no como una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en ese mismo artículo 319, sino como una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que parece redundar no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de tal medida.

La sanción contenida en el apartado 3º del precepto citado constituye una consecuencia del delito de naturaleza civil, que forma parte del contenido de la reparación, ya que, encuadrada la sanción dentro del precepto penal que tipifica la figura delictiva, es claro que la misma forma parte de su contenido, y por ello, es sanción derivada del ilícito penal, más, el mencionado precepto, y en el apartado reseñado, establece que la demolición de la obra, es una consecuencia que “podrá” ser ordenada, no se contiene por consiguiente un mandato imperativo, no dice el mencionado precepto “ se acordará la demolición”, sino sencillamente, ” podrá ordenarse”, literalidad del precepto que no deja lugar a duda alguna, sobre el hecho de que la sanción prevista es una facultad del Juzgador, facultad que a tenor del artículo reseñado, debe ser motivada precisamente cuando se hace uso de ella en sentido afirmativo. Por consiguiente, y con total independencia de la naturaleza de la sanción comentada, se ha de concluir, que la imposición de la misma, queda reservada al arbitrio  del Juzgador.

El hecho de no acordarse por el Juzgador que la obra sea demolida, no significa en absoluto que la realidad opere a modo de sanción legalizadora, ya que, pronunciándose la jurisdicción penal, sobre una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, el hecho de que el Juez Penal, por así haberlo querido expresamente el legislador, no considere oportuno acordar en dicho ámbito penal la demolición de la obra, no impide, que en otro marco, el administrativo, marco que también ha de velar por la licita utilización del suelo, pueda ser acordada la misma. Llegados a este punto debe reseñarse que no consta ningún impedimento que pueda tener la Administración para ordenar dicha demolición, como no lo existe para remitir a la Administración competente testimonio de la sentencia dictada a los efectos que correspondan con arreglo a la normativa urbanística.

Por otra parte, conviene puntualizar que el bien jurídico protegido en estos delitos, al ser consecuencia del artículo 45.3 de la Constitución no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales y la filosofía que emana de las normas constitucionales es la de castigar las conductas objetivamente más graves, que originen consecuencias trascendentes para la ordenación del territorio.

El precepto citado castiga conductas objetivamente graves y dolosas que ataquen un bien jurídico comunitario (la utilización racional del suelo y la adecuación de su uso al interés general); y por ello el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la “antijuridicidad material”, aplicando en su caso el principio de mínima intervención, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, ya que los tipos penales no pueden servir como mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuridicidad.

Hacer prevalecer el criterio objetivo desde la óptica del bien jurídico tampoco debe llevar a posturas maximalistas que equiparen sin más a toda infracción urbanística definitivamente incompatible con el ordenamiento la demolición. En línea de principio, no es asumible el criterio de que la edificación no sea exclusiva ni única, sino que existen otras en la misma zona o entorno, pues introduciría  un elemento de juicio muy peligroso y  a nuestro juicio inaceptable, pues  permitiría precisamente ese «efecto llamada» para seguir realizando construcciones ilegales sobre los despojos de lo aún preservado ; se llegaría  incluso en este desafuero al paroxismo de  hacer en muchos casos de mejor derecho aquellos en los que el ataque al bien jurídico es más brutal, criterio inaceptado por la inmensa mayoría de la denominada jurisprudencia menor bajo el brocardo de  que de un acto contrario a derecho no puede nacer nunca un derecho (por ejemplo, AP Jaén 1 septiembre 2003, AP Cádiz 16 octubre 2006, junto a muchos otros pronunciamientos similares a nivel de Audiencias Provinciales). Esto es así estemos aplicando el tipo penal o calibrando la aplicación de la medida de la demolición de lo construido.

No obstante, sí es cierto que habrá casos en los que el desequilibrio urbanístico en la zona concreta  sea de tal envergadura y lastre, incluso inveterado en el tiempo, no exento muchas veces de una palmaria desidia y dejación de la Administración que, desde una dimensión geográfica concreta, prácticamente, por  haber poco o casi nada que proteger, no sea proporcionado hacer cargar sobre un sólo culpable las consecuencias de una « política » de hechos consumados a menudo contemplada con aprobación por buena parte de los electores y tolerada cuando no propiciada , al menos lo parece muchas veces, desde las Administraciones con responsabilidades en la formación ordenada de núcleos de población y que suelen olvidar que sus responsabilidades también alcanzan la preservación del suelo como recurso de interés general y no particular. Es en estos casos donde la proporcionalidad y congruencia de la respuesta penal deben acompasarse al caso concreto de manera que pueda ser comprendida y valorada por la sociedad a la que se dirige.

En la AP de Cadiz, donde el delito desgraciadamente es repetitivo por existir importantes municipios plagados de problemas urbanísticos, se decidió acordar  la demolición, únicamente cuando  se tratara de construcciones aisladas que efectivamente alteraran no solo la ordenación, sino la propia configuración del territorio, no accediéndose a ello cuando se trate de construcciones, materializadas en núcleos consolidados en los que la pasividad y tolerancia de las autoridades competentes, han permitido numerosas edificaciones ilegales, llegando a cobrar impuestos, ofreciendo servicios públicos, y alimentando en no pocas ocasiones la promesa de una legalización a posteriori, situaciones fácticas, que como se comprenderá son de todo punto incompatibles con tan drástica medida, a todas luces irreparable y desproporcionada.

El final, es sin duda desolador, pues el delito puede convertirse en la práctica, en el pago de una cantidad económica a modo de licencia en paralelo o de hecho, que no de derecho, sin consecuencias irreparables ni especialmente gravosas, pero quizás convendría que otros poderes del Estado, lucharan efectivamente por una correcta ordenación lejana a la especulación y simple recaudación, en lugar  de remitir a la jurisdicción penal todo aquello que es fruto de su propia desidia , e incluso plantearnos si es conveniente que sea la Administración mas cercana y al tiempo dependiente del propio administrado , quien vele por tan importante bien común, sin apenas control, medidas como las que contempla la legislación andaluza en el sentido de rescatar las competencias urbanísticas a las corporaciones incumplidoras, colaborarán en la protección del medio ambiente en su vertiente urbanística, bastante más, que la persecución del particular que ha construido donde desde siempre construyeron sus mayores sin perjudicar el entorno, a salvo , claro está ,de quienes alegre y burdamente, en efecto, desprecian las normas y rompen la configuración del entorno en que viven.