Derechos digitales para un mundo conectado

Por Paloma Llaneza, abogado, miembro del Grupo de Expertos para la redacción de la Carta de Derechos Digitales y autora, entre otras, de la obra “Identidad Digital” (Wolters Kluwer, 2021).

Cuando en pleno confinamiento me invitaron a participar en el Grupo de Expertos para el desarrollo de una Carta de Derechos Digitales -en adelante, CDD-, sentí una enorme responsabilidad y pensé que si había un momento en el que era más necesario que nunca establecer una panoplia de derechos fundamentales ante los retos digitales, era aquél en que la fisicalidad se había reducido al salón de nuestras casas y la vida social, familiar, profesional, las compras, los abrazos, los juicios y las consultas médicas ocurrían a través de herramientas conectadas.

Esta carta aterrizaba en el contexto del derecho español, con su constitución, leyes, reglamentos y su sujeción a normas supranacionales y, más en concreto, al derecho de la UE. Y no podía obviar normas preexistentes como el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). Por otro lado, los derechos fundamentales o de naturaleza informadora de otros derechos no son nada si no se aterrizan en medidas concretas y si no se garantizan ante las administraciones y los tribunales.

La CDD fue adoptada como acuerdo de Consejo de Ministros del pasado 13 de julio siendo su eficacia informadora, comprometiéndose el Gobierno a adoptar  las disposiciones  necesarias para garantizar su efectividad, lo que, de nuevo, conecta con el presupuesto de aterrizar la Carta para hacerla efectiva.

Contextualizada así, la CDD se articula alrededor de  cinco grandes categorías de derechos a los que nos referiremos a continuación.

Derechos de libertad

Bajo este paraguas se articulan varios derechos de manera desigual que incluyen desde la aplicación de la dignidad humana y otros principios fundamentales (derechos fundamentales, la no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad y la orientación al logro del bien común) a los procesos de transformación digital; hasta la aplicación del “principio de cumplimiento normativo”, esto es, incorporar las normas desde el diseño de los desarrollos digitales, extendiendo el principio establecido en el RGPD a cualquier desarrollo científico, tecnológico y su despliegue.

Se incluye y regula el derecho a la propia identidad en el entorno digital entendida como identidad legal o administrativa, en donde (adelantándose aquí la Carta a la reforma del Reglamento eIDAS2) el Estado se limita a garantizar el derecho a la gestión de la propia identidad, sus atributos y acreditaciones, no siendo ya el creador monopolístico de la misma. Este derecho es una novedad absoluta si tenemos en consideración que la identidad o el derecho a la identidad no aparece regulado ni en la Constitución ni en ninguna norma de rango inferior, dando por sentada su existencia y regulando solo la emisión de medios de identificación o identidad como el DNI o el pasaporte.

En este apartado se incluyen diversos derechos a la protección de datos que no son otra cosa que un parafraseo del RGPD, incluido el derecho a no ser localizado y perfilado, junto con el derecho al pseudonimato que excede la definición del Reglamento. En realidad lo que se reconoce es un derecho al anonimato limitado por la responsabilidad, esto es, se garantiza el derecho a no ser traqueado, al tiempo que se asegura la posibilidad de la reidentificación para evitar la impunidad cuando así sea necesario en el curso de una investigación, protegiendo a los ciudadanos frente al tratamiento indiscriminado de sus datos en su actividad habitual.

Por último, se recoge el derecho a la ciberseguridad como el derecho a exigir de los prestadores un entorno seguro, y se reitera el derecho a la herencia digital, con una mejor formulación que la recogida en la LOPD-CDD.

Derechos de igualdad

El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el entorno digital supone:

• La aplicación del principio de no exclusión que, si bien no se detalla, puede referirse tanto al derecho a no ser excluido del entorno digital como al derecho a no ser digital y no ser excluido por ello;
• La aplicación de la perspectiva de género garantizando la ausencia de sesgos de género en los datos y algoritmos usados
• La accesibilidad entendida como
  • acceso a internet, en su vertiente ya regulada de servicio universal,
  • accesibilidad a las personas con discapacidad,
  • participación en los asuntos públicos, y
  • alfabetización y capacitación para evitar la brecha digital.

En este epígrafe se incluyen también diversos aspectos relativos a la protección de las personas menores de edad en el entorno digital.

Derechos de participación y de conformación del espacio público

Junto con la formulación de los derechos a la participación ciudadana por medios digitales, el derecho a la educación digital y los derechos digitales de la ciudadanía en sus relaciones con las Administraciones Públicas, se reconoce formalmente el derecho a la neutralidad de Internet lo que supone dar carta de naturaleza a un principio que lleva siendo el caballo de batalla entre los ITT (prestadores de servicios de comunicaciones) y los OTT (los prestadores de contenidos) sobre cómo monetizar los recursos y si es viable que quien pague más tenga un “transporte” de sus comunicaciones prioritario. Así, la CDD se decanta por que los ITT no puedan imponer discriminaciones en el transporte de los datos.

Se parafrasea el principio de libertad de expresión y de responsabilidad de los intermediarios, incluyendo cuestiones ya reguladas en la LSSI y la normativa aplicable, si bien se impone en los servicios intermediarios (Facebook, Google, etc..) la adopción de protocolos adecuados que garanticen a los usuarios su derecho a recibir información veraz en la línea de las propuestas legislativas que se están discutiendo a nivel europeo.

Derechos del entorno  laboral y empresarial

Este apartado viene limitado por lo que el ET y la normativa de teletrabajo ya ha establecido al respecto, reiterándose derechos ya formulados como el de desconexión digital, o la protección de la intimidad del teletrabajador en cuanto al uso de herramientas de monitoreo o sistemas biométricos y de geolocalización.

También se incluye una referencia a la empresa en el entorno digital que no aporta gran cosa sobre la regulación preexistentes más allá del uso de sandboxes regulatorios para nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos basados en la tecnología.

Derechos digitales en entornos específicos

Este último apartado es un cajón de sastre en donde se han ubicado derechos tan dispares como el de acceso a datos con fines de archivo en interés público, de investigación científica o histórica, estadísticos, y de innovación y desarrollo; el derecho a un desarrollo tecnológico y a un entorno digital sostenible; el  derecho a la protección de la salud en el entorno digital, o la  libertad de creación y el derecho de acceso a la cultura en el entorno digital.

Por su trascendencia y novedad destacan dos derechos:

• los derechos ante la inteligencia artificial que establece que, en el desarrollo y ciclo de vida de los sistemas de inteligencia artificial, se ha de garantizar el derecho a la no discriminación estableciéndose condiciones de transparencia, auditabilidad, explicabilidad, trazabilidad, supervisión humana y gobernanza; y
• los llamados neuroderechos que establecen que la ley garantizará el control de cada persona sobre su propia identidad, autodeterminación individual, soberanía y libertad en la toma de decisiones en el uso de interfaces persona-máquina susceptibles de afectar a la integridad física o psíquica, asegurando la confidencialidad y seguridad de los datos obtenidos o relativos a sus procesos cerebrales y el pleno dominio y disposición sobre los mismos, asi como que las decisiones y procesos basados en neurotecnologías no sean condicionadas por el suministro de datos, programas o informaciones incompletos, no deseados, desconocidos o sesgados.

Es de señalar que el reconocimiento de los neuroderechos pone a la CDD a la vanguardia junto con el proceso constituyente chileno que ha incluido estas garantías en el borrador de carta magna que están redactando en la actualidad.