El certificado digital verde, ¿más seguridad o menos libertad?

Por Eugenio Moure González, socio director de Moure Abogados y experto en derecho sanitario.

1.- Una anécdota

Cuento una anécdota que por primera vez hago pública aunque en privado confié a mis cercanos. Ocurrió el 6 de marzo de 2020, viernes. Estaba en Madrid y la vida social seguía su curso normal; restaurantes llenos, el típico frenesí en las calles y una aparente tranquilidad con llamamientos a las manifestaciones de dos días después, a pesar de que ya nos advertían de evitar los saludos efusivos, recurriendo a chocar los codos o los pies. Ese día tenía una reunión en el Ministerio de Sanidad y a la hora señalada (que en España siempre es al menos 15 minutos después) entró en la sala de reuniones un alto cargo que procedió con afectuosa efusividad a darme un abrazo y saludar convencionalmente (con un apretón de manos) a mis acompañantes.

Salí del Ministerio pensativo, pues sabía por un familiar que en Milán la situación estaba siendo preocupante, y eso ya no era Wuhan, donde dos meses antes había empezado todo, sino una ciudad a menos de dos horas de avión. Me contrariaba esa sensación de tranquilidad precisamente en el cuartel de mando de la salud pública de este país, pero he de confesar que luego me quedó como ejemplo de esa falta de precaución en la gestión de la peor crisis sanitaria y que inspiró mi fundada crítica a través de un estudio jurídico publicado recientemente[1]. En aquellos meses de confinamiento, que empezó sólo una semana después de estos hechos, no me pude quitar de la cabeza aquel gesto de afecto como epítome de la falta de anticipación y de previsión ante la pandemia que luego nos arrasó.

2.-Un virus transformador.

En las primeras semanas del estado de alarma recuerdo que caminaba (entonces sin mascarilla porque decían que no era necesaria) hacia el supermercado, cuando me crucé con un hombre que portaba una de esas máscaras de las películas Mad Max, más propias de una guerra química. No puede evitar mi asombro, aunque en aquel momento vinieron a mi cabeza las palabras de la Canciller Merkel que avisaba que nos enfrentamos a la peor crisis desde la segunda guerra mundial. Aquel hombre embozado era la viva representación del miedo. Sólo unos meses después nos obligaron a llevar mascarilla, como esos turistas japoneses que tanta gracia nos hacían cuando acudían de esa guisa a nuestro país. Reconozco que ahora la imagen de todos con máscara ya no me transmite miedo o gracia sino sumisión, como metáfora de una sociedad orwelliana.

Ese verano viajé a Viena y por primera vez pasé un control tras entregar un impreso y contestar al policía de control unas breves preguntas sobre mi lugar de destino, el motivo del viaje y en que medio de transporte me iba a desplazar. Aquello me recordaba cuando he viajado fuera de nuestra Unión Europea, a Estados Unidos o Marruecos, donde he tenido que sellar mi pasaporte o como antaño –antes de entrar en la entonces CEE- al pasar por la aduana de nuestro vecino Portugal. Cuando un familiar viajó a Viena solo tres meses más tarde ya tuvo que hacerlo con el certificado acreditativo de su PCR negativa (cuyo precio superó al del propio vuelo). Algo estaba cambiando en nuestra concepción de una Unión Europea (UE) sin restricciones aparentes a la movilidad interna.

2.- El certificado verde digital.

La UE ha publicado la propuesta de Reglamento[2] que está estudiando la Comisión y que regulará el denominado certificado verde digital que incluye el certificado de vacunación, certificado de test, bien de PCR negativa o portador de anticuerpos y certificado de recuperación de la enfermedad Covid-19. Se dice que lo pretende es garantizar un trato igualitario en cuanto a la emisión de certificados garantizando la protección de los datos de las personas en los tratamientos de la pandemia que cada Estado miembro realice, limitando el tipo de dato, la forma de registrarlo, la manera de utilizar dicho certificado y los mecanismos de confidencialidad. Se subraya que el certificado no constituirá nunca un requisito previo para viajar, pues los ciudadanos de la UE gozan del derecho fundamental a la libre circulación entre los países miembros.

No obstante, ya han surgido voces autorizadas discrepantes, como la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria[3] que ha instado a nuestras autoridades a no apoyar este documento hasta que no exista mayor evidencia científica sobre la reducida transmisibilidad de los vacunados y sobre un periodo de validez de la inmunidad suficientemente prolongado; se facilite un acceso universal a las vacunas; y se establezca un adecuado marco de garantías que permita el respeto del principio de equidad y de los derechos fundamentales de las personas. En el comunicado realizado se pone el acento en que este certificado, al margen de su dudosa eficacia para evitar la transmisión de la enfermedad, plantea problemas de equidad y de protección de la intimidad.

4.- Su fundamento legal.

El artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece que todo ciudadano de la Unión tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. Sin embargo, algunas de las restricciones adoptadas por los Estados miembros para limitar la propagación del coronavirus que causa la COVID-19, han tenido un impacto en el derecho de los ciudadanos a la libre circulación. Se vieron especialmente afectadas las personas que viven en regiones fronterizas y cruzan las fronteras como parte de su vida cotidiana, ya sea por motivos laborales, educativos, sanitarios, familiares o de otro tipo. Conviene recordar que la Directiva 2004/38/CE dispone que los Estados miembros pueden restringir la libertad de circulación y residencia de los ciudadanos de la UE y de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por motivos de orden público, seguridad pública o salud pública

Se pretende con esta propuesta el establecimiento de un marco común que permita a los ciudadanos de la UE y a los miembros de sus familias demostrar que cumplen los requisitos de salud pública impuestos, de conformidad con el Derecho de la UE, por el Estado miembro de destino. Si no se actúa a nivel de la UE, es probable que los Estados miembros adopten sistemas diferentes, lo que daría lugar a que los ciudadanos que ejercen sus derechos de libre circulación encontrarán problemas para la aceptación de sus documentos en otros Estados miembros. La propuesta limita el tratamiento de datos personales al mínimo necesario, incluyendo únicamente un conjunto limitado de datos personales en los certificados que deben expedirse, disponiendo que no deben conservarse los datos obtenidos al verificar los certificados y estableciendo un marco que no requiere la creación y el mantenimiento de una base de datos central.

5.- Vacunación obligatoria o voluntaria.

Mucho se ha escrito sobre el carácter de la vacunación contra la COVID-19. Discutir aquí sobre su obligación o mera conveniencia es algo que excede mi pretensión, al margen de inútil para el tema que me ocupa toda vez que este “pasaporte de inmunidad” puede obtenerse a través de tres certificados distintos: “vacunación”, “test” y “recuperación” (art. 3 del Reglamento). Por lo tanto, el hecho de no estar vacunado, bien por no querer hacerlo, bien por no tener opción todavía, no impide la expedición de este pasaporte. Lo sorprendente es que tampoco su titularidad autoriza la circulación sin trabas por los estados miembros, pues se prevé la posibilidad de que se exija cuarentena, autoconfinamiento, un nuevo test o incuso podría denegarse la entrada (art. 10). En castizo diríamos que entonces para ese viaje no necesitamos tales alforjas.

En todo caso, no conviene perder de perspectiva que el Reglamento Sanitario Internacional (2005) prevé la posibilidad de que un estado parte exija la vacunación –en términos generales, no me refiero ahora a la COVID-19 en concreto-. Con lo cual, podría darse la circunstancia de que determinados estados (no se me ocurre ahora ninguno de la UE, pero es inevitable pensar en uno bastante cercano, con vacuna propia además) pudieran imponer la vacunación como requisito de entrada. Si tal cosa ocurriese se podría producir no un efecto disuasorio para viajar, sino un efecto llamada bajo una nueva modalidad de “turismo sanitario” en el que el reclamo sea una vacunación forzosa (veríamos luego a qué precio).

5.- ¿Más seguridad o menos libertad?

Dice Ivan Krastrev[4] que “el cierre fronterizo no es una manifestación de la falta de solidaridad sino una visión geopolítica del distanciamiento social”, añadiendo que “la COVID-19 ha sustituido ese nacionalismo cultural por un nacionalismo orientado a la salud pública, con una xenofobia invertida cuya naturaleza es más territorial e inclusiva”, para concluir con una reflexión que suscribo íntegramente: “los europeos no tardarán en comprender que el único amparo posible es el tipo de proteccionismo que le garantizaba una asociación con el resto del continente”. En la calle Graben de Viena se erige las columnas de la peste[5]; ojalá estemos pronto los europeos en condiciones de erigir el monumento a la victoria sobre la COVID-19, como ejemplo de un esfuerzo colectivo.

Pero antes la UE tiene ante sí un reto mayúsculo. Su gestión pre-pandemia fue de un perfil muy bajo y la sensación que por lo menos a mí me transmitió es que no supo imponer su voz como corifeo de sus miembros, muchos de los cuales (especialmente España) cantaban en un especie de jaula de grillos con distinta melodía el mismo mensaje: “tranquilos, aquí no va a pasar nada”. Su gestión de la post-pandemia tiene que ser muy distinta, aprender de la experiencia y reforzar los mecanismos de control supranacionales para dotar a nuestra vieja Europa de una protección global que permita una respuesta común y unívoca ante nuevas pandemias (que seguro vendrán). Este “pasaporte de inmunidad”, al margen de las reticencias jurídicas que pueda generar, me parece un buen comienzo para una tarea a la que dista mucho por hacer. Más seguridad se tiene que traducir en más salud. Y sin salud no hay libertad que valga.

[1] Responsabilidad patrimonial y COVID-19. El principio de precaución como título de imputación. CEF Legal, nº. 240, Enero de 2021, pp. 67-98.

[2] en_green_certif_tcn_home_reg140final.pdf (europa.eu) versión en inglés, consultada el 19 de marzo.

[3] Posicionamiento SESPAS sobre la implantación en la Unión Europea de un pasaporte europeo de vacunación – Sespas  publicado el 17 de marzo, visto el 19.

[4] ¿Ya es mañana? Cómo la pandemia cambiará el mundo. Debate, 1ª edición, junio 2020.

[5] Cuando la peste asolaba Europa y cesaba la epidemia, en muchas ciudades se decidió erigir monumentos que lo celebraban. Entre esos monumentos –columnas de la peste–, seguramente la más conocida es la Pestsäule de Viena, situada en el centro de la ciudad, en Graben, calle peatonal muy concurrida cerca de la catedral de San Esteban. Se construyó tras la gran peste de Viena de 1679, cumpliendo una promesa del emperador Leopoldo I.