El CGPJ ante su espejo: a propósito de la Ley Orgánica 4/2018

Por Joaquín Vives de la Cortada Ferrer-Calbetó, abogado y off counsel de BDO, Abogados y Asesores Tributarios, SLP

Como es comúnmente sabido, el pasado (y ya lejano) 4 de diciembre de 2018 terminó su mandato el actual Consejo General del Poder Judicial, al haberse cumplido cinco años desde su constitución, el 4 de diciembre de 2013.

El estrepitoso fracaso de la negociación política iniciada el pasado verano para su renovación en el plazo legalmente establecido (whatsapp y subsiguiente declaración pública de renuncia del “designado” como nuevo Presidente, mediante) trajo como consecuencia el mantenimiento “en funciones” del Consejo de 2013 y así seguimos, cinco meses después de aquellos desafortunados acontecimientos.

Vaya por delante que, a diferencia de lo que ocurre con el Gobierno de la Nación, un Consejo General del Poder Judicial “en funciones” no tiene ningún límite legal en cuanto a su funcionamiento y ejercicio ordinario de sus competencias, salvo la de elegir a un nuevo Presidente. La vigente Ley Orgánica del Poder Judicial ampara esta interpretación y, además, el normal funcionamiento de la Institución así lo exige, porque una interpretación contraria supondría de hecho paralizar su actividad ordinaria en aspectos muy importantes, dejando de cubrir por un tiempo indeterminado presidencias de Tribunales y Audiencias o plazas vacantes en el propio Tribunal Supremo, con los evidentes perjuicios que ello supondría para la Administración de Justicia.

Lo que acabamos de afirmar no significa que un Consejo en funciones sea lo mismo que un Consejo en plenitud de facultades, obviamente, y que ambas situaciones resulten indiferentes. El propio Legislador de 2013, en su preámbulo, califica de “muy excepcional” y “manifiestamente inadecuada” para el correcto funcionamiento de la Institución que se prorrogue el mandato de un determinado Consejo, como está ocurriendo en la actualidad. Más aún, dice que este fenómeno tiene que ser “evitado en la medida de lo posible” y, por ello, impone a los Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para que la renovación del Consejo General del Poder Judicial se produzca en plazo.

Por otra parte, el fracaso de la negociación parlamentaria en el pasado otoño resucitó una vieja polémica que persigue a esta Institución desde 1985, cuando se aprobó la Ley Orgánica del Poder Judicial, y es la relativa a quién o quiénes deben elegir a los doce vocales judiciales del Consejo, si los propios Jueces y Magistrados o las Cortes Generales.

Ambos sistemas tienen sus defensores y detractores. La elección judicial es criticada por corporativista, mientras que la elección parlamentaria lleva la tacha de politizar el Consejo. El primer sistema rigió desde 1980 hasta 1985 y bajo su vigencia se eligió al primer Consejo General del Poder Judicial. Fue muy criticado por no haber sido suficientemente representativo de las distintas sensibilidades existentes en una, entonces, mayoritariamente conservadora Carrera Judicial. El sistema de elección parlamentaria, vigente con distintas modalidades desde 1985, ha sido igualmente criticado por haber llevado al seno del Consejo la pugna política, perfectamente admisible y saludable en otros terrenos, pero no en éste, que tiene que quedar al margen de la legítima lucha de los partidos políticos, como afirmó el Tribunal Constitucional hace ya más de treinta años.

Valga decir al respecto que el Consejo de Europa y la Red Europea de Consejos, de la que España forma parte, ha dejado claro que los Consejos de Justicia han de estar formados mayoritariamente por Jueces y que éstos han de ser elegidos por sus pares. La Recomendación (UE) 2017/1520 de la Comisión Europea a Polonia, de 26 de julio de 2017, lo dice nítidamente en su apartado 25, cuando señala que normas europeas bien consolidadas del Comité de Ministros del Consejo de Europa han establecido que no menos de la mitad de los miembros de los Consejos del Poder Judicial deben ser “jueces seleccionados por sus homólogos”, de entre todos los niveles del sistema judicial.

En esta discusión (corporativismo vs politización), con sus respectivos partidarios y detractores, algunos de ellos cambiantes, llevamos instalados muchos años y quizás debamos hacer un pequeño esfuerzo para intentar superar esta aparente y paralizante controversia.

La finalidad del Consejo General del Poder Judicial, su existencia misma, radica en la necesidad de privar al Gobierno de aquellas funciones o potestades que más le pueden servir para intentar influir en los Tribunales de Justicia: de un lado, el posible favorecimiento de algunos Jueces por medio de nombramientos y ascensos; de otro, las eventuales molestias y perjuicios que podrían sufrir con la Inspección e imposición de sanciones (Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1986, de 17 de abril).

Por tanto, el Consejo General del Poder Judicial no es, en realidad, Poder Judicial (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), sino auténtico Poder Ejecutivo, separado y autónomo del Gobierno de la Nación, cuya finalidad primordial es la de preservar la independencia judicial de cualesquiera otras influencias, ya sean públicas o provengan del sector privado.

Aunque el Consejo tiene otras muchas atribuciones y servicios, algunos de ellos muy bien valorados por la Carrera Judicial como, por ejemplo, el Centro de Documentación Judicial, el Servicio de Formación Continua o el mismo Servicio de Relaciones Internacionales, tales servicios y competencias no son suficientes para justificar ontológicamente su existencia, sino sólo la potestad de hacer los nombramientos discrecionales (que son los que afectan a la cúpula judicial) y la potestad sancionadora.

De estas dos fundamentales competencias, una de ellas, la potestad sancionadora está sometida al principio de legalidad y es, por tanto, una potestad reglada y su ejercicio es revisable ante los Tribunales de Justicia. Por tanto, la potestad de hacer los nombramientos discrecionales es, en mi opinión, la competencia fundamental del Consejo, la clave de bóveda y la que justifica, por sí sola, la existencia misma del Consejo General del Poder Judicial.

POTESTAD DISCRECIONAL

Esta potestad discrecional de nombrar a los Presidentes de Tribunales Superiores, Salas de Justicia y Audiencias, así como a los Magistrados del Tribunal Supremo y Presidentes de sus Salas, esto es, lo que antes hemos llamado la cúpula judicial, no es tampoco una potestad omnímoda e ilimitada, sino que está sometida a unas normas, reglamentarias, que se ha dado a sí mismo el propio Consejo y que se plasman en el Reglamento 1/2010, de 25 de febrero, que regula precisamente la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales, dictado con la finalidad de garantizar la observancia del imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad y el respeto al derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, buscando con ello una mayor transparencia en la provisión de estos Altos Cargos.

En esta norma se delimitan con precisión la clase de méritos que el Consejo puede (y debe) libremente ponderar y considerar prioritarios para decidir el nombramiento correspondiente, distinguiéndose a tal efecto entre los méritos que deben valorarse para cubrir las plazas que son estrictamente jurisdiccionales, de aquellos otros que son necesarios para cubrir las plazas gubernativas, así como los que se precisan para adjudicar aquellas plazas judiciales que participan de ambas naturalezas. Por otra parte, también son objeto de regulación detallada los méritos y cualidades que habrán de ser tenidos en cuenta cuando se trate de puestos judiciales reservados a Abogados y otros Juristas de reconocida competencia.

El sistema se cierra mediante la exigencia de una adecuada motivación. En mi opinión, éste no es un requisito meramente formal, sino sustantivo e importantísimo. No se trata, por tanto, de conocer los méritos que adornan al candidato finalmente elegido (como se viene haciendo hasta ahora), sino de saber por qué esos concretos méritos han prevalecido frente a los que también ostentan los otros candidatos contendientes. Esta motivación que, obviamente, tiene que descansar en los criterios fijados en el Reglamento 1/2010, del que antes hemos hablado, es crucial para alejar cualquier duda de arbitrariedad, amiguismo, pactismo, politización o corporativismo. No sólo se trata de elegir al mejor de los candidatos contendientes, sino que también hay que explicar con total transparencia por qué se le considera el/la mejor. Y esa motivación, como es natural, debe alcanzarse en el seno de un debate abierto y participativo, transparente y constructivo, primero, en la sesión correspondiente de la Comisión Permanente del Consejo, encargada de hacer un primer filtro mediante la elaboración de la terna y, por último, en la sesión del Pleno, que es el órgano competente para hacer el nombramiento dado que es, en suma, quién ocupa el lugar central en la arquitectura del Consejo.

A pesar de la claridad del sistema, es lo cierto que el ejercicio de la potestad de nombramientos discrecionales del Consejo ha sido siempre su actividad más polémica. En numerosas ocasiones ha sido corregida por el Tribunal Supremo, que ha ido exigiendo progresivamente una mayor transparencia y objetividad en su ejercicio. Son recientes algunos pronunciamientos del Alto Tribunal exigiendo una mayor motivación cuando los requisitos de índole subjetiva son los determinantes para un concreto nombramiento y, en la actualidad, existen algunos recursos pendientes sobre recientes nombramientos, no menos controvertidos.

Consciente de todo ello y, sobre todo, de los cambiantes criterios utilizados por el Consejo para reforzar subrepticiamente los méritos de los candidatos preferidos, según las plazas a cubrir, el Legislador orgánico de 2018 (con una mayoría de casi 300 Diputados), ha decidido intervenir en la cuestión, mediante la introducción de un nuevo modelo o, si se quiere, mediante el reforzamiento del anterior, tratando de cubrir los flecos que dejaba abiertos la regulación de 2010.

CONVOCATORIA ABIERTA

Así, el nuevo artículo 326.2 de la Ley Orgánica 4/2018, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que la provisión de las plazas de Presidentes de las Audiencias, incluida la Nacional, Tribunales Superiores de Justicia, Presidentes de Sala y Magistrados del Tribunal Supremo (la cúpula judicial) se basará en una convocatoria abierta que se publicará en el “Boletín Oficial del Estado”, cuyas bases (aprobadas por el Pleno y no por la Comisión Permanente, como hasta ahora), establecerán de forma clara y separada cada uno de los méritos que se vayan a tener en consideración, diferenciando las aptitudes de excelencia jurisdiccional de las gubernativas, y los méritos comunes de los específicos, para determinado puesto (lo mismo que decía el Reglamento de 2010, que sigue plenamente vigente). La convocatoria señalará pormenorizadamente la ponderación de cada uno de los méritos en la valoración global del candidato y esto es una importantísima novedad porque, hasta ahora, el Consejo podía dar preferencia a uno u otro de los méritos establecidos en el Reglamento 1/2010, en el momento mismo del nombramiento y en función de quién fuera el candidato/a preferido por la mayoría, mientras que ahora los méritos que van a prevalecer (ponderar significa determinar el peso de algo), tendrán que estar preestablecidos de antemano, de modo que todos los candidatos competirán en igualdad de condiciones y de forma transparente.

Por último, el Legislador orgánico exige que, a partir de ahora, toda propuesta que se haya de elevar al Pleno deberá estar motivada y consignar individualmente la ponderación de cada uno de los méritos de la convocatoria (y no como hasta ahora, que la Comisión Permanente elaboraba la terna sin motivar en absoluto las razones por las que seleccionaba unos candidatos en detrimento de otros). También se exige ahora que se haga una evaluación de conjunto de los méritos, capacidad e idoneidad del candidato, así como que se valore el principio de igualdad efectiva de mujeres y hombres. Finalmente, ya no bastará la mayoría simple (el que tenga más votos), como hasta ahora, sino que se precisará una mayoría reforzada de tres quintos para cubrir las plazas judiciales más importantes.

Hay que valorar muy positivamente esta reforma legislativa (que tuvo la excepcional propiedad de unir el voto de la derecha y de la izquierda parlamentarias) porque, rectamente entendida y aplicada, puede poner coto a las alegrías y licencias con las que el máximo Órgano de gobierno de los Jueces ha ejercido, en ocasiones, su primordial función de hacer los nombramientos discrecionales.