El impago de pensiones como forma de violencia económica

Por Óscar Martínez Miguel, vocal de la Asociación Española de Abogados de Familia.

Recientemente los medios de comunicación han puesto el foco en la Sentencia nº: 239/2021, de 17 de marzo, de la Sala de Lo Penal del Tribunal Supremo mediante la que se resuelve un recurso de casación en relación con la condena de la Audiencia Provincial de Palma por un delito de abandono de familia por impago de pensiones (art.227 C. Penal) y por un delito de alzamiento de bienes (art. 257 C. Penal). Esta atención mediática ha venido motivada porque en dicha resolución se hace mención de la configuración del impago de la pensión alimenticia como una forma de “violencia económica”, expresión introducida de forma novedosa por el Alto Tribunal al abordar este tipo penal, si bien es cierto que ya en el Convenio del Consejo de Europa aprobado en Estambul el 11 de mayo de 2011, y ratificado por España en 2014, se hace mención a este concepto, al considerar que es violencia sobre la mujer los actos de violencia basados en el género que impliquen o puedan implicar daños o sufrimientos de naturaleza psicológica o económica.

Al analizar este asunto, hay que tener en cuenta que al referirse la Sentencia a este concepto, se indica en la misma que el delito “puede configurarse como una especie de violencia económica”, es decir podemos entender que se aborda la cuestión como una facultad de apreciación como tal, y su vez al utilizar la expresión “una especie de” parece que se atenúa su consideración como violencia en todo caso y de forma directa. No obstante, se apoya para llegar a esta conclusión en la consideración de que el deber del pago de la pensión de alimentos es una obligación de derecho natural, ya que debería cumplirse por el propio convencimiento del obligado a abonarla, en la medida que su finalidad es cubrir las necesidades de los hijos y al mismo tiempo su impago conlleva una doble victimización, al tener el otro progenitor que hacer un sobresfuerzo económico supliendo la prestación del que incumple. En definitiva, con esta motivación el Tribunal Supremo pone de manifiesto de forma clara que “Todo ello determina que podamos denominar a estas conductas como violencia económica cuando se producen impagos de pensiones alimenticias”.

Ahora bien, ante esta cuestión debemos preguntarnos: ¿Cómo afecta la consideración de violencia económica al delito de abandono de familia por impago de pensión alimenticia? ¿En qué puede influir en los sucesivos procedimientos que se sigan por el delito del art. 227 del Código Penal? ¿Supone esta denominación una modificación de los elementos del tipo? ¿Y una agravación de la conducta antijurídica que suponga un mayor reproche penal materializado con la imposición de una pena superior?

Para contestar a estor interrogantes, debemos partir de cuáles son los elementos configuradores del tipo penal del delito por impago de pensiones, teniendo en cuenta que no todo incumplimiento del pago constituye el ilícito penal, sino sólo en aquéllos supuestos en que pudiendo pagar el autor, por tener capacidad económica para ello, decide no hacerlo. A tal efecto, se exige un elemento objetivo consistente en la existencia y conocimiento de una resolución judicial que establezca la obligación de la pensión y un elemento subjetivo referente a la intencionalidad de incumplir la obligación de pago, habida cuenta que estamos ante una comisión por omisión y la misma tiene que tener carácter doloso (STS nº: 185/2001, de 13 de febrero). Por lo tanto, podemos decir que el hecho de que la conducta llevada a cabo por el autor pueda tener la consideración de violencia económica, aunque la misma tenga su origen en la configuración del deber del pago como obligación de derecho natural, en principio en nada afecta a los requisitos que se exigen para que estemos ante el ilícito tipificado en el art. 227 C. Penal. Es más, ni tan siquiera aunque el Tribunal Supremo motive la consideración de violencia por dejar desabastecidas las necesidades de los hijos y por contribuir a la doble victimización por el exceso de esfuerzo del otro progenitor, supone que los elementos configurares del tipo se vean modificados o alterados, y que puedan influir en determinar cuándo estamos ante un mero ilícito civil producido por el impago, o ante una infracción penal derivada de la concurrencia de determinados requisitos exigidos para ello.

Incluso tampoco afectaría al bien jurídico protegido de este delito, que es el deber prestacional hacia los destinatarios de la obligación legal de alimentos, que son los menores como seres indefensos y necesitados de una protección para asegurar su libre desarrollo de la personalidad, aún en situaciones de crisis familiar (STS nº: 743/12, de 2 de octubre). El hecho de que consideremos el deber de prestar alimentos como una obligación de derecho natural o bien como una obligación ex lege, con carácter general en nada afectaría al objetivo y finalidad pretendido por el precepto que tipifica el delito.

Es más, si analizamos la reciente STS nº: 293/2021, de 17 de marzo, pese a considerar que la comisión de este delito puede ser una forma de violencia económica, el único motivo del recurso de casación que se estima en dicha resolución es el motivo cuarto, acordando expresamente una reducción de la penas impuestas por la Audiencia Provincial. De esta forma, por lo que respecta al delito por impago de la pensión, que inicialmente era de un año de prisión (pena máxima del art. 227 C. Penal), la deja fijada en seis meses, efectuando también la correspondiente reducción en cuanto al delito de alzamiento de bienes. Por lo tanto, precisamente la consideración de esta infracción penal como violencia económica, en la Sentencia no conlleva ni la agravación de la conducta ni supone que merezca de un mayor reproche penal. En este supuesto, la causa de la minoración de las penas viene dada por la ausencia de circunstancias agravantes en aplicación de la regla 6ª del art. 66 C. Penal, que establece que cuando no concurran ni atenuantes ni agravantes la pena se impondrá en la extensión que se estime adecuada “en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho”, lo que nos lleva a concluir que la consideración de este delito como violencia económica no supone para el Tribunal una mayor gravedad de los hechos, puesto que lo que precisamente se acuerda es la disminución de la pena en base al art. 66.6ª C. Penal y de conformidad con el principio de proporcionalidad.

Bien es cierto que en la argumentación que se utiliza en la resolución para concluir con la posible existencia de violencia económica se hace referencia al perjuicio ocasionado a las necesidades de los hijos de corta edad y al otro progenitor en la medida que realiza un sobreesfuerzo económico para suplir la carencia de recursos. No obstante, esta motivación no sólo no influye en la Sentencia en la modificación de la pena, sino que además precisamente se acuerda su disminución en aplicación de la norma vigente. Por tanto, si realmente se llegara a la consideración de que al ser una forma de violencia, la comisión del delito debiera tener un mayor reproche penal, por concurrir determinadas circunstancias como pudiera ser que los hijos fueran menores de edad, que el otro progenitor careciera de ingresos, etc, se precisaría un cambio legislativo que pasaría bien por crear un subtipo agravado o bien en añadir al art. 22 C. Penal una nueva circunstancia agravante, todo ello para el supuesto de que estimásemos que estamos ante una conducta más gravosa cuando se dieran determinados requisitos de esta naturaleza.

Por último, destacar que este asunto sí que puede afectar a la competencia objetiva para el conocimiento de este delito, en concreto a favor de los Juzgados de violencia sobre la mujer. No obstante, con independencia de la consideración de violencia económica, dicha competencia ya existe en nuestra norma, concretamente en el art. 87ter.1.b LOPJ, que atribuye a estos juzgados la competencia para conocer la instrucción de los “delitos contra los derechos y deberes familiares”, en los que quedaría encuadrado el del art. 227 C. Penal, al estar incluido este precepto en el Capítulo que lleva por rúbrica “De los delitos contra los derechos y deberes familiares”.  Por lo tanto, en principio y en base a dicho precepto no sería necesaria la catalogación de la conducta como de violencia para la determinación de competencia a favor de dichos órganos, siempre que las personas perjudicadas sean las del art. 87ter.1.a LOPJ, lo que dejaría excluidos a los hijos mayores de edad, que tienen también legitimación para denunciar (STS nº: 557/2020, de 20 de octubre) y a los hombres que sean acreedores de la pensión y perjudicados por su impago, supuestos en los que es evidente que la competencia continuaría siendo de los Juzgados de Instrucción.