El Real Decreto Ley 21/2018: problemática del arrendamiento de vivienda para uso turístico en las comunidades de propietarios

Por Alejandro Fuentes-Lojo Rius, abogado y diputado de la Junta de Gobierno del  Colegio de la Abogacía de Barcelona

a.fuenteslojo@fuenteslojo.com

1. INTRODUCCIÓN

El pasado 19 de diciembre entró en vigor el Real Decreto Ley 21/2018, de 14 de diciembre, de Medidas Urgentes en materia de vivienda y alquiler, que, entre otras medidas, contempla importantes reformas en la regulación de los contratos de arrendamiento de vivienda, de propiedad horizontal y de viviendas de uso turístico.

Por lo que respecta a las modificaciones que afectan a las comunidades de propietarios, se han reformado varios preceptos de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (LPH), consistiendo la principal en flexibilizar la adopción de acuerdos de limitación de la actividad de vivienda de uso turístico en el inmueble.

Debido al rígido requisito legal de la unanimidad que exige el art. 17.6 de la LPH para la adopción de acuerdos de aprobación y/o modificación del título constitutivo y de los estatutos comunitarios, resultaba en la práctica cuasi imposible la aprobación de normas limitativas o prohibitivas del ejercicio de determinadas actividades en el inmueble, impidiendo pues que la comunidad pudiese dotarse del marco regulatorio que mejor se ajustase a sus particularidades e intereses concretos.

Así pues, la LPH contemplaba un derecho de veto del propietario disidente que impedía la aprobación de normas que prohibieran la actividad de arrendamiento de viviendas para uso turístico en el edificio, produciéndose a mi juicio una vulneración del principio jurídico de la primacía del interés comunitario sobre el individual del propietario.

Para dotar a las comunidades de propietarios de un mayor dinamismo en su funcionamiento y garantizar la eficacia de su facultad autorregulatoria el RDL de la reforma de la LPH ha rebajado el quórum legal de la unanimidad a una mayoría de 3/5 de propietarios y cuotas para la adopción de este tipo de acuerdos, en la línea de lo previsto por la normativa catalana sobre propiedad horizontal en la reforma de 2015 (Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a Derechos Reales).

2.1. EL ACUERDO COMUNITARIO DE LIMITACIÓN DE USO TURÍSTICO

Se añade un nuevo apartado 12 al art. 17 de la LPH que elimina el rígido quórum legal de la unanimidad para la adopción de acuerdos de limitación de uso turístico de vivienda a un quórum reforzado de 3/5 de propietarios y cuotas, en la línea de la reforma que llevó a cabo el legislador catalán en 2015 (Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a Derechos Reales).

Conviene puntualizar que no es necesario que esta mayoría cualificada se produzca en el seno de la junta de propietarios, ya que estamos ante un acuerdo de formación sucesiva.

La reforma se limita a esta modificación estatutaria concreta de limitación de actividad de viviendas para uso turístico, y por tanto, a salvo de lo que digan los tribunales, continúa siendo exigible la unanimidad para adoptar acuerdos de modificación de estatutos sobre limitaciones de otro tipología de alojamiento turístico (hostal, pensión, etc.), u otras actividades (bar restaurante, discoteca, etc.). Estamos ante un defecto de técnica legislativa que deberán enmendar los tribunales.

Echamos en falta que no se haya aprovechado la ocasión para rebajar el quórum de la unanimidad respecto de todo tipo de acuerdos de modificación estatutaria, lo que hubiera permitido dotar a las comunidades de propietarios de un mayor dinamismo en su funcionamiento y garantizar la eficacia de su facultad autorregulatoria frente a todo tipo de actividades[1].

2.1.1 Sobre la validez del acuerdo de prohibición de actividad de vivienda de uso turístico

Los estatutos de la comunidad constituyen un conjunto de reglas plasmadas por escrito y con fuerza de ley, establecidas por el promotor o de común acuerdo por los copropietarios de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal, para completar y desarrollar la ordenación legal.

El art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su párrafo tercero, establece que el título constitutivo “podrá contener reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio”.

Nos planteamos la validez de cláusulas estatutarias que establezcan limitaciones o prohibiciones de uso de elementos privativos relativas a actividades de explotación turística.

En la Ley de Propiedad Horizontal no hay precepto alguno que prohíba que se prevean limitaciones de uso de esta naturaleza en los estatutos comunitarios. El art. 7.2 de la LPH prevé que “al propietario y ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos”, reconociendo así de forma indirecta la legitimidad de cláusulas limitativas del uso y disfrute de los pisos y locales en general, pero sin concretar más.

Respecto de si el acuerdo puede ser de prohibición de la actividad y no de mera “limitación o condicionamiento” que son los términos utilizados por el legislador, debemos recordar que nuestro Tribunal Supremo (Sentencia nº729/2014, de 3 de diciembre; y Sentencia nº524/2013, de 1 de octubre) ya se ha pronunciado sobre la validez y ha declarado la validez de cláusulas estatutarias de prohibiciones y/o limitaciones de uso, pero con sujeción a los siguientes límites[2]:

1. Han de constar en los propios estatutos de la comunidad. No se deben fijar en los reglamentos de régimen interior ya que no es este el objeto de estos últimos, conforme a lo estipulado en el art. 6 de la LPH. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la mejor doctrina (ARNÁIZ RAMOS, R., LLOBET AGUADO, J., MÉNDEZ TOMÁS, R.M.; SERRANO DE NICOLÁS, A., MIRÓ PANZANO, A.[3]) confirmando los encuestados por unanimidad que las normas que regulen la actividad de alojamiento turístico en una comunidad de propietarios son normas de naturaleza estatutaria y no reglamentaria.
2. La prohibición debe constar de forma expresa, debe ser clara y concisa (SSTS, Sala de lo Civil, nº728/2011, de 24 de octubre; nº145/2013, de 4 de marzo; y nº419/2013, 25 de junio).
3. No pueden contravenir la moral, las buenas costumbres ni el orden público.
4. Tiene que existir un interés legítimo o atendible[4]. En boca del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en Sentencia de 1 de febrero de 2017: “En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atiendan al interés general de la comunidad.”

A favor de la validez de las reglas estatutarias prohibitivas de determinadas actividades también se ha pronunciado ROCA SASTRE[5]. En idéntico sentido se ha pronunciado CREMADES MORANT, J.[6], aunque con referencia a la normativa catalana de propiedad horizontal.

En particular, y por lo que respecta a aquellas limitaciones de uso consistentes en la prohibición de alojamiento turístico, en los últimos años los tribunales han venido admitiendo su licitud (SAP Valencia, Sec. 11ª, nº512/2013, de 20 de noviembre; SAP Barcelona, Sec. 16ª, nº644/2003, de 8 de octubre; SAP Barcelona, Sec. 17ª, en Sentencia nº259/2010, de 11 de marzo; y SAP Barcelona, Sec. 19ª, 95/2015, de 21 de mayo).

En este sentido, también se ha pronunciado la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sentencia nº33/2016, de 19 de mayo, y Sentencia nº74/2018, de 13 de septiembre, con referencia a la normativa catalana de propiedad horizontal.

Conviene puntualizar que el texto normativo catalán también utiliza el término “limitación” y no “prohibición” cuando se refiere a las cláusulas estatutarias que deben considerarse válidas (art. 553-2.e) del Código Civil de Cataluña).

También ha confirmado la legitimidad de este tipo de acuerdos prohibitivos la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de Cataluña en Resoluciones de 9 de octubre de 2014, de 7 de enero y de 14 de julio, y de 15 de octubre de 2015.

No obstante, a la luz de este nuevo redactado un tanto confuso de la LPH, habrá que estar a atento a lo resuelvan los tribunales para ver si siguen la senda de la jurisprudencia catalana,

La Abogacía Española informó al Ministerio de la importancia de ser más conciso en este aspecto para evitar que se generara litigiosidad en torno a esta cuestión.

2.1.2 Sobre la eficacia del acuerdo prohibitivo de vivienda de uso turístico

A) La excepción al principio de vinculación universal de los acuerdos comunitarios

Debemos plantearnos si el acuerdo prohibitivo o limitativo de la actividad de alojamiento turístico debe vincular, afectar, a los propietarios disidentes.  Hay que tener en cuenta que estos últimos pueden ser propietarios que ya tengan implantada con anterioridad la actividad que es objeto de prohibición, o que no teniéndola implantada, tienen la legítima expectativa de realizar dicha actividad en el futuro.

La Abogacía Española informó al Ministerio de la importancia de regular este extremo en la reforma para evitar caer en el mismo error que el legislador catalán de 2015 que nada estableció al respecto y ello generó una gran litigiosidad que tras varios pronunciamientos de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques de Cataluña (Resoluciones de 6 de febrero de 2017 y de 15 de octubre de 2015) y de la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sentencia nº33/2016, de 19 de mayo, y Sentencia nº74/2018, de 13 de septiembre) aún existen algunas cuestiones sin resolver.

Finalmente, el legislador español ha optado por establecer que el acuerdo “no tendrá efectos retroactivos”, sin acotar el alcance de dicha irretroactividad.

El precepto, tal como se propuso desde la Abogacía Española, podría haber sido más conciso, y determinar si el acuerdo vincula a los propietarios que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

1. Propietarios disidentes que en el momento de la adopción del acuerdo no hubieran iniciado la actividad de uso turístico en su vivienda ni hubieran realizado actos preparatorios para ello, pero que tenían expectativas de realizar dicha actividad en un futuro
2. Propietarios disidentes que aun no habiendo iniciado dicha actividad, hubieran realizado actos preparatorios para ello, como es la solicitud de la habilitación administrativa necesaria para realizar dicha actividad
3. Propietarios disidentes que hubieran iniciado la actividad en el momento de adopción del acuerdo de prohibición

Tampoco el precepto legal exige que el propietario tenga que oponerse al acuerdo para que no le vincule, lo cual entendemos como un requisito necesario en virtud de la doctrina de los actos propios. Veremos pues si los tribunales a pesar de no ser un requisito legal lo tienen en cuenta.

En mi opinión, y en la línea de lo declarado por el TSJ de Cataluña en su reciente Sentencia de 13 de septiembre de 2018, el nuevo acuerdo prohibitivo de la actividad de uso turístico no debería afectar a todo propietario que se oponga al acuerdo, con independencia de si en el momento de adopción del acuerdo estaba desarrollando la actividad o no, ya que lo relevante es que en el momento en que dicho comunero adquirió la vivienda, lo hizo libre de limitaciones dominicales, esto es, confiando legítimamente en que tenía incólume la facultad de goce y disfrute sobre la finca. De lo contrario, se estaría legitimando que la comunidad pudiera menoscabar el contenido esencial del derecho de propiedad del comunero sobre su finca en contra de su voluntad. En este sentido, entiendo que el acuerdo sí debería vincular a los propietarios que no se opongan, y a los futuros adquirentes siempre y cuando en el momento de la compra hubieran podido conocer de la existencia de dicho acuerdo comunitario de prohibición de uso, por estar los estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad, o por haber podido conocer los mismos por otras vías (ej. incorporación de los estatutos a la escritura de compraventa).

Otra cuestión que debemos plantearnos es si la comunidad de propietarios que con anterioridad a la entrada en vigor del RDL de reforma de la LPH sometió a la junta el acuerdo de prohibición de arrendamiento de vivienda para uso turístico y dicho acuerdo no fue alcanzando por no haber obtenido el quórum de la unanimidad que exigía la redacción anterior a la reforma (art. 17.6 de la LPH), y decide volver a someter el acuerdo a junta aprovechando que el quórum ahora exigible es tan solo de 3/5 de propietarios y cuotas, si dicho acuerdo sería válido. En otras palabras, si la comunidad de propietarios está facultada para volver a tratar un asunto que ya fue tratado recientemente para obtener un resultado distinto del que obtuvo en su momento. Sobre esta cuestión, aun cuando hay alguna voz discrepante en la doctrina (MAGRO SERVET, V.[7]), la jurisprudencia de forma cuasi unánime (SAP Alicante, Sec. 5.ª, 144/2018, de 22 de marzo; SAP Alicante, Sec. 5.ª, de 13 de septiembre de 2017; SAP Asturias, Oviedo, Sec. 6.ª, 217/2017, de 23 de junio; y SAP Madrid, Sec. 9.ª, 225/2010, de 7 de mayo) ha considerado que la junta de la comunidad de propietarios es soberana para volver a tratar los asuntos que considere oportunos las veces que considere necesario ya que puede cambiar de parecer y las decisiones no son para siempre, revisando, rectificando, y/o revocando acuerdos anteriores en el tiempo mediante la adopción de nuevos acuerdos, siempre y cuando se cumplan los quórums legales necesarios en cada momento, y siempre y cuando no se lesionen derechos adquiridos previamente.

B) La importancia de la inscripción del acuerdo comunitario de prohibición de uso turístico en el Registro de la Propiedad

El principio de seguridad jurídica también impone la necesidad de que la modificación estatutaria de prohibición de uso turístico se inscriba en el Registro de la Propiedad para dotarlo de eficacia frente a terceros que no eran propietarios en el momento en que se adoptó el acuerdo, con independencia de si lo han consultado o no. En virtud del principio jurídico de publicidad registral, si dichos estatutos han sido publicados registralmente, el ulterior adquirente de un piso o local no podrá alegar eficazmente su ignorancia o desconocimiento.

La inscripción de los estatutos no es constitutiva, ni por tanto, obligatoria, de manera que su falta de inscripción en nada afecta a su valor normativo para los propietarios que lo eran en el momento en que se adoptó, ni para los adquirentes que conocieron o podían conocer dicha norma comunitaria en el momento de la transmisión, y por tanto, que no son terceros de buena fe conforme al art. 553-11.3 del Código Civil de Cataluña. Respecto de los terceros de buena fe, no les vincula si no han sido inscritos (STS, Sala de lo Civil, nº720/2015, de 29 de diciembre).

[1] FUENTES-LOJO RIUS, A., “Medidas legales para una reforma de la Ley de Propiedad Horizontal: la regla de la unanimidad debe quedar relegada a los supuestos estrictamente necesarios”, Diario La Ley nº9269, Ed. Wolters Kluwer, Octubre 2018.

[2] GISBERT: “Las limitaciones referentes al uso en la propiedad horizontal”, Pretor, 1962, enero-febrero, núm. 7, pg. 14.

[3] FUENTES-LOJO RIUS, A. (Coord.), “Las normas comunitarias que regulen la actividad turística que se desarrolle en elementos privativos del inmueble ¿son normas de naturaleza estatutaria o son normas relativas al reglamento de régimen interior de la comunidad?”, Revista Actualidad Civil nº7-8, Ed. Wolters Kluwer, 2018.

[4] ÁLVAREZ OLALLA, P., “Comentario al artículo 7.2 de la LPH”, R. Bercovitz (coord.), Comentarios a la Ley de propiedad horizontal; Madrid, 2002.

[5] ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, “Derecho Hipotecario”,     Ed. Bosch, 2008, p.353.

[6] “Alguns aspectes rellevants dels usos turístics conforme a les resolucions de la Direcció General de Dret i d’Entitats Jurídiques”, Ed. Sepín, Agosto 2017; y “Usos turísticos y Propiedad Horizontal”, Ed. Sepín, Diciembre 2012.

[7] “La responsabilidad de los órganos de la junta”, Conferencia pronunciada en la Cámara de la Propiedad Urbana de Barcelona el día 22 de noviembre de 2018.