El régimen del despido en España

Por Bernardo García, abogado especializado en Derecho laboral y mediador.

El letrado reflexiona sobre la influencia de las normas internacionales y otras cuestiones actuales de las indemnizaciones en caso de despido.

1. Sobre la Carta Social Europea y la indemnización adecuada u otra reparación apropiada en el despido improcedente.

1.1 En el año 2022 los sindicatos UGT y CCOO presentaron reclamaciones colectivas ante el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), al amparo de la Carta Social Europea (revisada) y la aceptación de la supervisión de sus obligaciones contraídas en la misma en el procedimiento recogido en su Protocolo Adicional (BOE 11-6-2021). Consideran que la indemnización tasada para el despido improcedente establecida en el régimen legal español contraviene lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta sobre protección en caso de despido, que establece señaladamente el derecho de las personas trabajadoras despedidas, sin razón válida, a recibir una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada[1].

1.2 La representación empresarial internacional se ha opuesto a las reclamaciones colectivas de los sindicatos españoles, considerando que su actuación es desleal y contraria a la buena fe, al haberse planteado al margen del diálogo social, y sobre el fondo de la controversia. Se alega principalmente que se han ampliado en gran manera los supuestos de nulidad del despido en España, que conllevan la necesaria readmisión de la persona despedida a su puesto de trabajo, además de hacer valer la previsión de incremento de la indemnización cuando la readmisión resulta irregular, en quince días de salario por año de servicio.

El Gobierno de España también se ha opuesto a estas reclamaciones colectivas, con alegaciones en parte coincidentes con las planteadas por la representación empresarial, y considerando que tener en cuenta las circunstancias personales para fijar la indemnización por despido improcedente pudiera limitar la contratación de colectivos desfavorecidos. Se alega asimismo qué el control de convencionalidad (artículo 96 de la Constitución), supone la aplicación directa de la Carta Social Europea, de manera que si la indemnización tasada resulta insuficiente, los órganos judiciales pueden fijar una mayor, que resulte adecuada.

1.3 El control, juicio o análisis de convencionalidad referido ha supuesto que la Carta haya sido aplicada por el Tribunal Supremo, en su sentencia nº 268/2022, de 28 de marzo de 2022 (rcud 471/2020, ES:TS:2022:1354), en relación al ya derogado periodo de prueba en el contrato de apoyo al emprendimiento, considerando que la Carta tiene un contenido heterogéneo, que supone que no resulte seguro que todo él tenga la misma aplicabilidad directa, considerando relevante que el CEDS se hubiera pronunciado sobre el régimen referido del periodo de prueba, que consideró contrario a la Carta, para concluir la aplicación de la misma, ante la excepcionalidad del supuesto planteado.

1.4 El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha venido considerando la aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Social Europea, y ha llegado a incrementar la indemnización legal por despido improcedente en un supuesto excepcional (STSJ Cataluña nº 464/2023, de 30 de enero de 2023 (rs 6219/2022, ES:TSJCAT:2023:2), atendiendo a las circunstancias concurrentes (despido objetivo durante el estado de alarma por Covid-19, escasa indemnización e imposibilidad de acceso a la prestación por desempleo). En otros supuestos a pesar de tener presente la Carta, no estima las pretensiones de incremento de la indemnización legal, por no concretar los daños y perjuicios ni prueba de su cuantía (STSJ Cataluña nº 949/2023, de 10 de febrero de 2023 (rs 6061/2022, ES:TSJCAT:2023:1116); o por considerar la indemnización legal adecuada (rs 3268/2023, de 23 de mayo de 2023 (rs 7001/2022, ES:TSJCAT:2023:4986). También el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) consideró la aplicación de la Carta, aunque desestimó la pretensión por no resultar exigua y que la calificación de improcedencia del despido derivó de no haberse acreditado los hechos imputados y no por su carácter arbitrario o fraudulento (STSJ Andalucía nº 2162/2022, de 14 de diciembre de 2022 (rs 780/2022, ES:TSJAND:2022:14433).

1.5 El CEDS ya consideró que algunos sistemas comparados que fijaban de forma tasada la indemnización máxima por despido improcedente resultaba contraria a lo dispuesto en el artículo 10 de la Carta (Finlandia 2016, Italia 2019 y Francia 2022). Estos precedentes parecen anunciar que el CEDS también considerará contrario a la Carta nuestro régimen de indemnización legal por despido improcedente. La decisión del CEDS parece que se producirá en el presente año 2024, y debería de influir decisivamente en la revisión del régimen legal español en la materia, sin perjuicio del reforzamiento de la aplicación directa de la Carta en sede judicial.

2. Sobre el Convenio nº 158 OIT y la audiencia previa al despido disciplinario.

2.1 El artículo 7 del Convenio nº 158 OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador (BOE 29-6-1985), establece que: “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se haya ofrecido posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.

2.2 El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en su sentencia nº 68/2023, de 13 de febrero de 2023 (rs 454/2022, ES:TSJBAL:2023:237), resuelve recurso de suplicación interpuesto contra sentencia dictada en la instancia, que había calificado un despido disciplinario como procedente, ante las graves imputaciones de acoso sexual de un profesor hacia sus alumnas, considerando que al haberse incumplido la exigencia de la audiencia previa al trabajador despedido, prevista en el referido artículo 7 del Convenio nº 158 OIT, califica finalmente como improcedente el despido, debiendo en su caso la empleadora proceder a readmitir a aquel y en proceder, ante los graves incumplimientos imputados, a un nuevo despido disciplinario.

2.3 Por su parte, una de las secciones de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia nº 425/2023, de 28 de abril de 2023 (rs 1436/2022, ES:TSJM:2023:5523), considera asimismo aplicable directamente lo dispuesto en el referido Convenio nº 58 OIT, que exigiría antes de proceder a extinguir el contrato de trabajo por razones disciplinarias, comunicar los cargos imputados y se permita la presentación de alegaciones y la propuesta de pruebas, no necesariamente por escrito, sin que este trámite esté sometido a forma. No se exigiría, de conformidad con la última frase del artículo 7 del Convenio, cuando concurran conductas dolosas o fraudulentas, cometidas señaladamente por personas trabajadoras con especial responsabilidad, o riesgo de destrucción de pruebas. El incumplimiento de este requisito de audiencia previa al despido disciplinario no provocaría la improcedencia del despido pero resulta merecedora de una sanción jurídica, mediante una indemnización adicional consistente en los salarios de tramitación hasta el acto del juicio, por ser este momento en el que se le permite a la persona despedida hacer valer sus alegaciones contra el despido disciplinario. Esta sentencia no aplica esta previsión en el supuesto que resuelve, por cuanto la calificación del despido resultó procedente, por lo que no se había producido un daño resarcible; lo que provoca que parezca que no quepa invocarla como sentencia de contraste, en un recurso de casación unificadora ante el Tribunal Supremo.

2.4 La Sala IV del Tribunal Supremo podrá tener oportunidad, en un futuro más o menos cercano, de confirmar en su caso su criterio sentado en jurisprudencia de los años ochenta y noventa del siglo pasado, que consideró que la previsión del Convenio nº 158 OIT sobre la audiencia previa, no exigía el cumplimiento de un trámite previo a la notificación del despido disciplinario, como sí acontece respecto a las personas trabajadoras que ostente la representación unitaria o sindical en la empresa.

3. La Directiva 98/59/CE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y el incumplimiento de comunicación a la autoridad pública del despido colectivo.

La sentencia del Tribunal de Justicia (TJUE) de 13 de julio de 2023 (c-134/2022, EU:C:2023:567), que resuelve cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial alemán, que resulta relevante en su aplicación en nuestro país, señaladamente ante la modificación del Reglamento del despido colectivo, mediante RD 608/2023, 11 de julio, que impone la necesidad de preaviso de seis meses ante el cierre del centro o centros de trabajo, por cese de actividad, mediante comunicación a la autoridad laboral y al Ministerio de Trabajo y Economía Social, así como a los sindicatos más representativos y a los representativos del sector, o tan pronto como lo fuese, justificando las razones por las que no se pudo respetar el preaviso semestral. Respecto al incumplimiento de estas exigencias no se prevén consecuencias concretas, a salvo de su consideración al menos, como incumplimientos que afectan a obligaciones meramente formales o documentales, como infracción meramente leve (art. 6.6 LISOS).

En la referida sentencia del TJUE se considera que la exigencia de comunicación a la autoridad pública alemana, sobre la tramitación de un despido colectivo, el artículo 2, apartado 3, párrafo segundo de la Directiva 98/59, que establece tal obligación, debe interpretarse en el sentido de que tal precepto no persigue conferir una protección individual a las personas trabajadoras afectadas por despidos colectivos.

[1] En términos semejantes se establece en el artículo 10 del Convenio nº 58 OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador (BOE 29-6-1985).