El rol de los abogados ante la necesidad de la confidencialidad durante procedimientos de asilo

Por Chiara Maria Natta (Fundación Abogacía Española) 

INTRODUCCIÓN

La protección legal es fundamental para el refugiado. La ley internacional sobre asilo establece la obligación de todos los Estados de ofrecer protección a cualquier individuo cuyo país de origen no puede garantizarla ante una persecución que sufre.[1]

Además, la  protección no es el resultado final del procedimiento de asilo sino una medida que se tiene que implementar durante todo el procedimiento. Y para asegurarla adecuadamente, se debe aplicar al individuo que la solicita la garantía de confidencialidad desde el principio del procedimiento. La Organización de los refugiados de las Naciones Unidas (en adelante “ACNUR”) reconoce que el principio de confidencialidad en los procedimientos de asilo “es esencial para crear un ambiente de seguridad y confianza para los solicitantes de asilo”.[2]

En primer lugar, la confidencialidad asegura que la información obtenida sobre el propio individuo perseguido y la referida a su entorno o familiares, no llega a las personas responsables de su persecución. En segundo lugar, tiene el fin de fomentar una relación mínima de confianza con el abogado durante el procedimiento, ayudando al solicitante a facilitar a los agentes, a lo largo del procedimiento, la información sobre su situación personal, con el fin de poder mejor identificar si la persona verdaderamente necesita este tipo de  protección.

En virtud del artículo 13 de la Constitución Española, el artículo 16 de la Ley de Asilo  establece que “[l]as personas nacionales no comunitarias y las apátridas presentes en territorio español tienen derecho a solicitar protección internacional en España”. Como se ha argumentado en el artículo de la Fundación  de la Abogacía Española con el título “El papel de la abogacía en la información sobre el derecho de asilo en España”, es necesario informar a los migrantes de su derecho a solicitar asilo en cuanto llegan a territorio español. Pues bien, esta información se debe facilitar de forma individual al posible refugiado, idealmente antes de o durante el primer encuentro con sus abogados. Incluso en determinadas ocasiones en las que las solicitudes de asilo se pueden hacer en conjunto en una única solicitud, por ejemplo ante unidades familiares, sería necesario que se informara individualmente a todos los miembros sobre la posibilidad de ejercer su derecho a solicitar asilo de manera separada o en conjunto con el resto de los familiares.

Aunque hoy en día la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (en adelante “Ley de asilo”), en su artículo 16.4, especifica que “Toda información relativa al procedimiento [de asilo], incluido el hecho de la presentación de la solicitud, tendrá carácter confidencial”[3], la realidad actualmente es otra.

Los abogados deben asistir jurídicamente a los extranjeros en base al artículo 22 de la Ley 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y esta obligación se tiene que llevar a cabo respetando el principio de confidencialidad. Ante el aumento de llegadas de inmigrantes a nuestras costas, los abogados se encuentran asistiendo a grupos de varios individuos a la misma vez.

La asistencia letrada no individualizada en estas situaciones se lleva a cabo por varios motivos, uno de ellos basado en razones de la inapropiada infraestructura física disponible. Es decir, los centros en los cuales se retiene inicialmente a los migrantes para registrarles y, generalmente, ordenar su devolución pues han entrado en el territorio de manera irregular, no disponen de salas adecuadas para que el abogado se pueda reunir con un solo inmigrante cada vez para la entrevista correspondiente. El hecho de que la infraestructura no permita que se reúnan los inmigrantes con sus abogados de manera confidencial supone que una posible información de naturaleza confidencial pueda ser conocida entre terceros que se encuentran presentes. Por otra parte, impide que se genere una atmósfera de confianza mínima, lo que podría resultar en que un refugiado no quiera ejercer su derecho a solicitar asilo por temor o por vergüenza a revelar pormenores sobre su situación. Sin el respeto necesario al concepto de confidencialidad, la protección durante el procedimiento de asilo queda gravemente en entredicho.

Este artículo argumentará la necesidad y la obligación de mantener la confidencialidad en el procedimiento de asilo, incluso el hecho de presentar la solicitud, según las leyes y prácticas internacionales, europeas y nacionales. Además se argumentará que la confidencialidad ayudará a los abogados a mejor informar los migrantes sobre su derecho de solicitar asilo y de consecuencia a defenderlos mejor en caso que solicitan asilo o se encuentran con una orden de expulsión o devolución.

BASE LEGAL DEL CONCEPTO DE CONFIDENCIALIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ASILO

El concepto de confidencialidad, aplicado al procedimiento de asilo se introdujo en la reforma de la Ley de Asilo de 2009. Pero aunque este hecho tiene menos de diez años en la legislación española, sus raíces se remontan al concepto de la protección del refugiado y el derecho a la privacidad, tal como se recogen en artículo 12 de la  Declaración Universal de Derechos Humanos del 1948, en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 1966, y en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos del 1950.[4]

Entendemos que el origen de la confidencialidad nos remite al concepto del derecho a la privacidad. Después, la evolución del derecho a la privacidad en el derecho internacional es la que ha generado los principios claves que nos interesan para el procedimiento de asilo, tal como lo abordamos en este artículo, es decir, como una cuestión de seguridad y como una medida para crear la confianza necesaria entre el refugiado y el abogado que le atiende. Estos principios son: (1) el principio de procesar información del solicitante de manera lícita y legal, y  (2) el principio de acceso a la información por las personas interesadas.^[5]

El principio de procesar la información del solicitante de manera lícita y legal lo encontramos en la redacción del artículo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 1966: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”. La idea de no herir el honor o reputación de la persona de forma ilegal se extendió hasta el punto de incluir la obligación de “Los Estados [de] adoptar medidas eficaces para velar por que la información relativa a la vida privada de una persona no caiga en manos de personas no autorizadas por ley para recibirla, elaborarla y emplearla y porque nunca se la utilice para fines incompatibles con el Pacto.”[6] El tratamiento confidencial de la información del solicitante de asilo se debe mantener para salvaguardar otros derechos incluidos en el Pacto: el derecho a la vida (artículo 6), el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 7) y el derecho a la libertad y a la seguridad personal (artículo 9).

Todas las personas deben tener la capacidad de controlar y revisar la información que les concierne, incluyendo el hecho que ésta no caiga en manos de personas no autorizadas para recibirla. En este sentido, ACNUR entendió que se necesita el consentimiento del solicitante de asilo antes de compartir su información con terceros durante el procedimiento de asilo.[7]

A nivel europeo, el principio de confidencialidad evolucionó mediante la redacción del derecho a la vida privada y familiar del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos del 1950. El Consejo de Europa, en su Recomendación sobre la armonización de procedimientos nacionales de asilo, de 1981, declaró en su punto 9: “El carácter confidencial de la solicitud de asilo, de las declaraciones hechas por el solicitante y de otros elementos de su expediente será protegido”.^[8] La Unión Europea, por su parte, considera el respeto al principio de confidencialidad dentro del artículo 48 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26, de junio de 2013, sobre Procedimientos Comunes para la Concesión o la Retirada de la Protección Internacional (refundición): “Los Estados miembros asegurarán que las autoridades encargadas de la aplicación de la presente Directiva estén obligadas por el principio de confidencialidad, definido en el Derecho nacional en relación con la información que obtengan en el curso de su trabajo”.

La misma Directiva se refiere especialmente a la confidencialidad en su artículo 15, que trata de las obligaciones del personal durante la entrevista del solicitante de asilo, y declara que “[l]a entrevista personal deberá tener lugar en condiciones que garanticen la adecuada confidencialidad.” Durante esta entrevista deberán comprenderse las circunstancias personales del solicitante para valorar en primer lugar si necesita protección, y en base a esta valoración, establecer qué protección debe proponerse.

Debe tenerse presente que las personas que se entrevistan pueden estar en situación de vulnerabilidad por persecuciones sufridas antes de la llegada a España. Pueden haber sido, por ejemplo, víctimas de trata, o, en definitiva haber sido objeto de persecuciones de distinta índole, mediante acciones de carácter físico y/o psicológico. También algunas de estas personas vulnerables pueden haber generado una actitud de sospecha y desconfianza hacia “la autoridad”, que podría estar en la causa de las amenazas o persecuciones sufridas en su país de origen. Por estos motivos es esencial que se cree un ámbito de confidencialidad con el abogado, que le tiene que defender y valorar su necesidad de protección internacional.

Por su parte, la ley española ha decidido precisar, en el artículo 16.4 de la Ley de Asilo, que “[t]oda información relativa al procedimiento, incluido el hecho de la presentación de la solicitud, tendrá carácter confidencial”. Esto es interesante porque da a entender de manera expresa que la confidencialidad empieza desde el momento de la solicitud de asilo. Lo que también significa que, en el caso de que la persona no quisiera ser identificada como un solicitante de asilo frente a terceros justo en ese momento, esta voluntad se tendría que respetar.

Una práctica de asistencia letrada a migrantes de manera colectiva impide la necesaria protección de la seguridad, incluyendo la relativa a la atmósfera de confianza en la que los refugiados estarían facultados para ejercer su derecho a solicitar asilo sin temor a la divulgación de su información privada entre terceros presentes. Esto, principalmente, significa que los abogados deben poder entrevistarse en privado e individualmente con los solicitantes y, también, que estos tienen que informales individualmente de los procedimientos de asilo existentes y obtener su consentimiento antes de compartir información con terceros para los trámites que correspodan.

NORMATIVAS EUROPEAS Y ESPAÑOLAS PARA LAS PERSONAS VULNERABLES

Las personas vulnerables frecuentemente tienen una gran necesidad de confidencialidad en el desarrollo de los procedimientos en los que incurren. Por esta razón, analizar, aunque sea someramente, la situación de personas vulnerables nos ayudará a entender cómo se debe desarrollar el principio de confidencialidad en la práctica.

Las Directivas europeas subrayan que “los Estados miembros tendrán en cuenta la situación específica de las personas vulnerables”[9]. Aunque identifican varios ejemplos de personas vulnerables[10] nos concentraremos en los menores y las mujeres por el hecho de que se ha establecido firmemente que necesitan una consideración especial de confidencialidad durante su solicitud y procedimiento de asilo[11].

Por el hecho de que estos dos grupos vulnerables son más susceptibles a ser perseguidos, el Comité Ejecutivo de ACNUR declaró en 2007 que los países tienen que “[e]stablecer, donde sea posible, procedimientos nacionales de asilo que tengan en cuenta el género y la condición de niño”[12]. La Unión Europea tomó este consejo e hizo constar en su artículo 4.3.c de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 que “[l]a evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta: […] la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves”. De manera destacada, este artículo recuerda que la valoración se ha de efectuar obligatoriamente de manera individual y que existe una necesidad de crear condiciones de confianza para que las personas vulnerables puedan más fácilmente comunicar sus circunstancias personales, por tanto, sobre la base del respeto al principio de confidencialidad.

Se entiende, además, que la forma del principio de confidencialidad en estos casos específicos se manifiesta con algunas particularidades durante el procedimiento. En la Ley de Asilo española, el artículo 3 incluye la categoría de persecución por razón de género como circunstancia para que alguien pueda ser considerado un refugiado: “La condición de refugiado se reconoce a toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de […] genero […], y no puede, o a causa de dichos temores no quieres regresar a él [el país de su nacionalidad].” Continuando el enfoque de género en esta ley, su artículo 17.5 expresa que “[l]a Administración adoptará las medidas necesarias para que, cuando sea preciso, en la entrevista se preste un tratamiento diferenciado por razón del sexo de la persona solicitante”. Este último artículo deriva del artículo 15.3.b de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (refundición) que expresa una medida de tratamiento diferenciado: “siempre que sea posible, [los Estados miembros] dispondrán que la entrevista al solicitante sea celebrada por una persona del mismo sexo, si así lo pide aquél, a menos que la autoridad decisoria tenga motivos para creer que la petición no obedece a dificultades del solicitante para exponer las razones de su solicitud de manera completa”.

ACNUR en sus “Estándares procedimentales para la determinación del estatus de refugiado bajo mandato de ACNUR”[13] menciona que, en algunas culturas o unidades familiares, las mujeres, aun cumpliendo con los requisitos para interponer una solicitud de asilo, no lo quieren solicitar individualmente o se les aconseja no hacerlo.[14] En estos casos los abogados tienen que tener una perspectiva cultural y de género para identificar a estas mujeres. Si pueden identificarles, deben dirigirse a ellas informándoles de que tienen derecho a la confidencialidad y de que pueden solicitar asilo individualmente, si ellas quieren.

Por otro lado, en los casos de los menores, se puede notar más claramente el rol importante del principio de confidencialidad en términos de seguridad. Como constata la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (texto refundido), en su artículo 23, “[e]l interés superior del menor será la consideración básica para los Estados miembros”. Es importante mencionarlo porque la Directiva de procedimiento citada, en su artículo 7.3, indica que [l]os Estados miembros garantizarán que el menor tenga derecho a formular una solicitud de protección internacional bien en su propio nombre, si tiene capacidad jurídica para actuar en procedimientos con arreglo al Derecho del Estado miembro de que se trate, bien a través de sus padres u otros familiares adultos, o de un adulto responsable de él […].

La situación de riesgo del menor y su necesidad de confidencialidad, en algunos casos, se entiende mejor en relato separado de la unidad familiar. Se debe tener en cuenta que las directrices de ACNUR mencionan que la edad, el nivel de madurez del menor y la dependencia del menor de los adultos son factores que no se tienen que ignorar sino que a veces explican precisamente las persecuciones que podrían sufrir. Por esta razón hay una necesidad importante para que se respete la confidencialidad en estos casos. Así, el artículo 17.4 de la Ley de Asilo española constata que “[l]a solicitud se formalizará mediante entrevista personal que se realizará siempre individualmente. De forma excepcional, podrá requerirse la presencia de otros miembros de la familia de los solicitantes, si ello se considerase imprescindible para la adecuada formalización de la solicitud”.

De otro lado, el principio de confidencialidad en los casos concretamente de los menores no acompañados también tiene una dimensión eminentemente protectora. Analizando la Directiva de procedimiento de la UE ya citada, en su artículo 24.3, se declara que “[l]os Estados miembros iniciarán cuanto antes la búsqueda de los miembros de la familia de los menores no acompañados […], una vez formulada la solicitud de protección internacional y respetando el interés superior del menor”. Aunque los artículos mencionan el intento de reagrupar a la familia y de permitir que la familia someta una única solicitud de asilo para la familia entera, el interés legítimo del individuo prevalece sobre el derecho a la reagrupación familiar. También se establece el presupuesto de compartir información del menor sólo después de haber recibido su consentimiento. El artículo sigue integrando el principio de confidencialidad para salvaguardar los intereses superiores del menor y de sus familiares: “En caso de que pueda haber una amenaza para la vida o la integridad de un menor o de sus parientes cercanos, especialmente si permanecen en el país de origen, deberá garantizarse que la recogida, el tratamiento y la comunicación de la información referente a estas personas se realice de forma confidencial, a fin de no poner en peligro su seguridad.”

ACNUR igualmente, en sus estándares de procedimiento para determinar el estatus de refugiado, declara que generalmente se tiene que tener cuidado cuando un familiar pide información sobre otro familiar que está en el procedimiento de asilo. En estos casos se tiene que sopesar el interés legítimo de miembros de la familia para buscar la unidad familiar frente a  derechos e intereses de un individuo con una solicitud de asilo y protegido por el deber de  confidencialidad.[15]

CONCLUSIÓN

El principio de confidencialidad debe regir, desde el principio, todo el  procedimiento de asilo como una obligación que ha de ser respetada por los Estados y como un derecho de los refugiados. La confidencialidad no sólo propicia la seguridad de la persona solicitante sino que también ayuda a fomentar la confianza necesaria entre el abogado y su cliente (un potencial refugiado) para detectar los auténticos argumentos que dan consistencia a la solicitud, dotando de sentido completo al artículo 16.4 de la Ley de asilo cuando especifica que “[t]oda información relativa al procedimiento [de asilo], incluido el hecho de la presentación de la solicitud, tendrá carácter confidencial.”[16]

La presentación de la solicitud de asilo está protegida por el principio de confidencialidad y es por ello que todas las solicitudes de asilo se tienen que hacer individualmente, excepto en los casos establecidos por ley. Los abogados deben reunirse individualmente con los solicitantes de asilo también en el momento en que dan la información a los refugiados sobre su derecho a solicitar asilo. Tanto la práctica de los dispositivos de asistencia jurídica gratuita como las infraestructuras disponibles deben acomodarse a esta prescripción legal. Una asistencia letrada grupal a inmigrantes recién llegados a la frontera va en contra al principio de confidencialidad y puede obstruir la voluntad de los refugiados a ejercer su derecho a solicitar asilo.

Si los abogados que deben realizar la asistencia jurídica a estos inmigrantes en la frontera, en puertos, aeropuertos o cualquier otro punto de llegada al territorio, no pueden realizarla con garantías para el principio de confidencialidad por inadecuación de las infraestructuras, deberían poner este hecho en conocimiento del Colegio y de la Policía, en lugar de proceder con la asistencia. E igualmente sería aconsejable que pusiera una queja al Defensor del Pueblo sobre esta situación. Los abogados tienen la obligación de respetar el principio de confidencialidad que rige para estos procedimientos, sin que esto pueda ser soslayado ni siquiera por motivos que el abogado mismo no puede controlar.

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[1] Artículo 1.A.2 – CONVENCIÓN SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS, HECHA EN GINEBRA EL 28 DE JULIO DE 1951, Y PROTOCOLO SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS, HECHO EN NUEVA YORK EL 31 DE ENERO DE 1967. INSTRUMENTO DE ADHESIÓN DE ESPAÑA DE 22 DE JULIO DE 1978 

[2] Procedural Standards for Refugee Status Determination under UNHCR´s Mandate, UNHCR, Unit 2, 2.1.1.

[3] Artículo 16.4 – Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

^[4] UNHCR GUIDELINES ON THE SHARING OF INFORMATION ON INDIVIDUAL CASES “CONFIDENTIALITY  GUIDELINES”

^[5] Documento del Consejo de Económico y social de las Naciones Unidas: E/CN. 4/1990/72 del 20 de Febrero 1990. Párrafos. A.1 y A.4. https://undocs.org/E/CN.4/1990/72

^[6] Observación General No. 16, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 17 – Derecho a la intimidad, 32º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988).  32º período de sesiones (1988) Observación general Nº 16. Punto 10.

[7] UNHCR Guidelines On The Sharing Of Information On Individual Cases, “Confidentiality Guidelines”. Párrafo 10. Por otra parte, para respetar este principio de procesamiento lícito y legal de la información, puede acudirse a la definición de acceso a la información a personas interesadas, según el Consejo de Económico y social de las Naciones Unidas: “Toda persona que demuestre su identidad tiene derecho a saber si se está procesando información que le concierne, a conseguir una comunicación inteligible de ella sin demoras o gastos excesivos, a obtener las rectificaciones o supresiones adecuadas cuando los registros sean ilícitos, injustificados o inexactos y, cuando esta información sea comunicada, a conocer los destinatarios”

[8] Punto 9 de la RECOMMENDATION No. R (81)16  OF THE COMMITTEE OF MINISTERS TO MEMBER STATES  ON THE HARMONISATION OF NATIONAL PROCEDURES RELATING TO ASYLUM, Council of Europe, (Adopted by the Committee of Ministers on 5 November 1981 at the 339th meeting of the Ministers’ Deputies)

^[9] Artículo 21 de la DIRECTIVA 2013/33/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 26 de junio de 2013 por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (texto refundido)

^[10] Ibíd.

[11] ACNUR en las directrices para la protección internacional referidas en “Solicitudes de asilo de menores en virtud de los artículos 1(A)2 y 1(f) de la Convención de 1951 y del Protocolo sobre el Estatuto de los refugiados del 1967”, reconoció que existe una conciencia global sobre la violencia, el abuso, y la discriminación que sufren los menores (GUIDELINES ON INTERNATIONAL PROTECTION: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, UNHCR, 22 December 2009, HCR/GIP/09/08.  http://www.unhcr.org/en-us/publications/legal/50ae46309/guidelines-international-protection-8-child-asylum-claims-under-articles.html). En la misma línea, mediante el Manual del ACNUR para la protección de mujeres y niñas (UNHCR Handbook for the Protection of Women and Girls. UNHCR. 2008) https://www.unhcr.org/protection/women/47cfa9fe2/unhcr-handbook-protection-women-girls-first-edition-complete-publication.html) se entiende que las mujeres también sufren discriminaciones y persecuciones especificas por razón de su sexo.

[12] Comité Ejecutivo del Programa  del Alto Comisionado, 58º período de sesiones Ginebra, 1º a 5 de octubre de 2007. A/AC.96/1048.

^[13] Procedural Standards for RSD under UNHCR´s Mandate

[14] Ibid. Sección 3.2.6

[15] Procedural Standards for Refugee Status Determination, UNHCR, 2003, UNIT 2, 2.1.2.

[16] Artículo 16.4 – Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.