El testamento en tiempos de Covid-19

Por María Pérez-Andreu Solano, abogada de GC Legal

Por todos es conocido que, recientemente, la Organización Mundial de la Salud ha elevado la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 a la categoría de pandemia internacional. En nuestro caso, el Estado español ha aprobado el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19. Todo ello, unido a los recientes acontecimientos de los que se hacen eco diariamente los medios de comunicación y a la sensación generalizada de incertidumbre, coloca a nuestra sociedad ante una situación extraordinaria y, a su vez, muy delicada, que pone de manifiesto la necesidad o conveniencia de otorgar testamento.  

A continuación examinaremos las diferentes formas de otorgar testamento, sin intervención notarial, a la luz de la normativa contenida en nuestro Código Civil (en adelante, CC), analizando tres figuras testamentarias. En concreto, veremos dos testamentos abiertos excepcionales (otorgado por persona en peligro inminente de muerte y en caso de epidemia) y, como tercera modalidad, el testamento ológrafo.

Antes de comenzar, no podemos obviar que no existe una única legislación aplicable a todo el territorio español, habida cuenta de las particularidades que presenta el Derecho foral o territorial vigente. En la gran mayoría de los casos, el Derecho foral se remite de forma expresa al Código Civil, pero, en el caso de Cataluña, se prohíben los testamentos otorgados exclusivamente ante testigos. Por ello, abordamos este análisis únicamente desde la perspectiva del Derecho común y, en particular, nos centraremos en los requisitos de validez y eficacia de cada modalidad testamentaria, partiendo de la premisa de que el testamento será nulo si carece de alguna de sus formalidades y no reúne los requisitos de validez, lo que equivale a la inexistencia radical del testamento. Y si tampoco reúne después los requisitos para dotarlo de eficacia, aunque parta de una validez inicial, dejará de producir sus efectos. Dicho esto, comenzamos.

TESTAMENTOS ABIERTOS EXCEPCIONALES.

Abordamos el testamento otorgado por persona en peligro inminente de muerte y el otorgado en caso de epidemia, con la advertencia previa de que es preciso ir más allá de la lectura de los preceptos que los regulan y tener en cuenta, en su integridad, el régimen jurídico aplicable a los testamentos abiertos. Solo así evitaremos caer en el error, bastante tentador, de considerar que son figuras que carecen de complejidad.

1.- TESTAMENTO OTORGADO POR PERSONA EN PELIGRO INMINENTE DE MUERTE.

Esta modalidad de testamento abierto, que regula el art. 700 del CC, permite que, cuando una persona se encuentre en peligro inminente de muerte, pueda otorgar testamento sin intervención de notario, ante cinco testigos idóneos.

Parece, a priori, un modo de testar fácil y flexible, pero lo cierto es que este testamento se limita únicamente a los casos más extremos de gravedad del testador, ya sea por riesgo inminente de fallecimiento o de la pérdida de sus facultades. En este caso, además, los cinco testigos deben ser mayores de edad y reunir las condiciones exigidas por la ley para considerarse idóneos. Pero no solo eso. Al tratarse de un testamento abierto, hay más aspectos que debemos conocer y, dado que este testamento comparte buena parte de los requisitos de validez y eficacia con el testamento otorgado en caso de epidemia, analizaremos los requisitos de ambos de forma conjunta.

2.- TESTAMENTO EN CASO DE EPIDEMIA.

La crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 ha adquirido la condición de pandemia internacional, encontrando pleno encaje en la regulación del art. 701 del CC, según el cual, en caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de notario ante tres testigos idóneos mayores de 16 años. Este precepto, que hasta hace escasas semanas nos podía parecer de todo punto obsoleto, ahora recobra plena vigencia y su análisis puede resultarnos de gran utilidad.

Simplemente basta con que exista una epidemia, preferiblemente declarada oficialmente por las autoridades competentes, como en nuestro caso por la OMS como pandemia internacional y por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. De este modo, ya está debidamente justificada la premisa básica de este testamento abierto y extraordinario. Es importante destacar que el art. 701 del CC no exige que el testador esté afectado en su salud por la epidemia, es decir, no tiene por qué estar contagiado por COVID-19.

De entrada, parece más sencillo recurrir a este testamento ya que, en comparación con el testamento otorgado por persona en peligro inminente de muerte, requiere un menor número de testigos idóneos y, además, éstos no tienen que ser mayores de edad, ampliando el elenco de opciones. Ahora bien, como se trata de un testamento abierto, también le es de aplicación el régimen jurídico de los testamentos abiertos, con las particularidades que ahora examinamos.

REQUISITOS COMUNES DE VALIDEZ Y EFICACIA.

Los requisitos comunes de validez son los siguientes:

• Testigos idóneos. Deben entender el idioma del testador y tener el discernimiento necesario para desarrollar su labor. En el testamento otorgado por persona en peligro inminente de muerte deben ser mayores de edad, mientras que en el testamento otorgado en caso de epidemia basta con que sean mayores de 16 años. Además, según el art. 685 del CC, los testigos tendrán obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad.

Hasta aquí, no se nos plantean especiales problemas. Ahora bien, existe una prohibición específica respecto a los testigos en los testamentos abiertos como los que nos ocupan, que compromete gravemente su validez. Nos referimos a que, según la prohibición expresa del art. 682 del CC, no pueden ser testigos idóneos los herederos y legatarios instituidos en el testamento en cuestión, ni sus cónyuges y, tampoco, los parientes de los herederos y legatarios dentro del cuarto grado de consanguinidad (incluidos hasta los primos, tíos-abuelos y sobrinos-nietos) o segundo de afinidad (incluidos hasta los nietos, abuelos y hermanos del cónyuge).

Lo cierto es que, en la práctica, debido a la actual crisis sanitaria que limita libertad de circulación de las personas y reduce a una gran mayoría a un aislamiento domiciliario, esta prohibición dificulta en gran medida la posibilidad de otorgar este tipo de testamento excepcionales, pues el número de testigos exigido es elevado y las posibilidades de encontrar testigos idóneos es reducida. Pero opciones, aunque sean escasas, también tenemos, si pensamos en testigos ajenos al núcleo familiar del testador y excluidos del testamento, pudiendo recaer la figura del testigo en compañeros de profesión u oficio, en la vecindad del testador o en el personal sanitario que estuviera a su cuidado.

• Otorgar testamento en unidad de acto. Esto supone la presencia, en un solo acto, del testador y de los testigos. La unidad de acto es una formalidad exigida por el art. 699 del CC, mientras que la presencialidad se regula en el art. 679 del CC que, al definir el testamento abierto, indica: “Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone.”

Llevamos ahora este análisis un poco más lejos. El actual uso de las nuevas tecnologías nos permite mantener reuniones simultáneas de forma virtual, pero lo cierto es que esta realidad se adelanta a las previsiones del legislador y puede comprometer las formalidades, a veces un tanto encorsetadas, que ya contempla la normativa aplicable respecto a la validez del testamento. En la práctica y, hasta la fecha, la sustitución de la unidad de acto presencial por una alternativa virtual más moderna no ofrece la debida seguridad jurídica al testador y puede ser objeto de una pluralidad de interpretaciones en sede judicial. Por ello se desaconseja su uso para salvaguardar la validez del testamento y, con ello, la voluntad del causante.

• Sin intervención de notario. Los preceptos que venimos analizando permiten otorgar testamento sin la intervención de notario. A pesar de encontrarnos ante una clara excepción a la regla general de la intervención notarial, lo cierto es que, la escasa jurisprudencia que ha analizado los testamentos excepcionales tiende a efectuar una interpretación restrictiva sobre este punto, a fin de evitar que los testamentos excepcionales sean una fórmula para prescindir discrecionalmente del notario, cuando existe la posibilidad de que pueda intervenir.

En concreto, la Sentencia núm. 675/2000, de 27 de junio, del Tribunal Supremo, exige justificar la imposibilidad de la intervención notarial y confirma la nulidad de un testamento otorgado por persona en peligro inminente de muerte, pero ante notario. No olvidemos que la imposibilidad de intervención es consustancial a la esencia de este testamento, debido a la premura que conlleva que el testador se encuentre en peligro inminente de muerte o pérdida de facultades y no quede otra alternativa que otorgar testamento “in extremis”, sin más margen de maniobra. Ahora bien, si el testador está en peligro de muerte, pero, aun pudiendo considerarse más o menos inminente, es todavía factible que el testamento pueda otorgarse con intervención notarial, deberá hacerse en presencia de un notario bajo la modalidad que corresponda y no bajo esta modalidad testamentaria, so pena de adolecer de nulidad.

Por su parte, el testamento otorgado en casos de epidemia ha tenido un escaso o nulo uso y, por ende, no tiene precedentes jurisprudenciales. Pero es muy probable aventurar que, en caso de que proliferaran este tipo de testamentos y su validez se impugnara en sede judicial, los Juzgados y Tribunales podrían seguir el mismo criterio restrictivo. Maxime, porque en este caso cabe prestar testamento sin que el testador esté afectado directamente por la epidemia y, dependiendo de las circunstancias en las que éste se encuentre, habría que valorar si le resulta factible o no otorgar testamento con intervención notarial.

Por todo ello, debemos tener especial cuidado y evitar el uso de estas dos figuras testamentarias si no está convenientemente justificada la imposibilidad de intervención notarial dado que, en caso de conflicto posterior, puede haber un riesgo elevado de nulidad del testamento.

A esto debemos de añadir que, a pesar de la declaración del estado de alarma, las notarías permanecen abiertas por tratarse de un servicio público de interés general. Eso sí, según la Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 15 de marzo de 2020, sobre la adopción de medidas que garanticen la adecuada prestación del servicio público notarial, solo es obligatorio para los notarios atender las actuaciones de carácter urgente, de modo que el notario se abstendrá de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter.

La apreciación de la urgencia recae en cada notario, pero debe efectuarse de manera restrictiva, a fin de evitar desplazamientos prohibidos en el actual estado de alarma. Así lo ha establecido, a modo interpretativo, la posterior Circular de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, de 18 de marzo de 2020. Destacamos de esta Circular la cita que contiene respecto a los actos de naturaleza personal como los que venimos analizando: “En estos casos, de muy variada naturaleza, el notario habrá de valorar la urgencia en función de las circunstancias, sin que deba prestar su intervención si caben otros procedimientos alternativos que eviten el riesgo inherente al desplazamiento o que permitan el aplazamiento de su intervención.”

• Por escrito, siendo posible. Se escribirá por el propio testador o los testigos y, en caso de no ser posible, el testamento se otorgará de forma oral y será válido, según permite el art. 702 del CC. No obstante, a la vista de las rígidas formalidades y de las restricciones jurisprudenciales que se efectúan a este tipo de testamentos excepcionales, el motivo que imposibilita escribir el testamento deberá estar justificado.

Dicho esto, nuevamente podemos plantear aquí la posibilidad de recurrir a las nuevas tecnologías para dejar constancia, de algún modo, del contenido del testamento que no pueda escribirse. Pues bien, para los testamentos otorgados de forma oral, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria efectuó una amplia modificación de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, introduciendo una novedad más adecuada a nuestros tiempos, al permitir en su art. 64.3 aportar al notario que protocolice posteriormente el testamento, un soporte en que se encuentre la voluntad del testador grabada por voz o, en su caso, por vídeo con audio “siempre que permita su reproducción y se hubieran tomado al otorgarse el testamento”. Pero no podemos confundir esta opción con prestar testamento ante notario de forma telemática, ya que esto último no está permitido.

Una vez otorgado el testamento cumpliendo con los anteriores requisitos de validez, es necesario que también sea eficaz, llevando a cabo las formalidades posteriores prevenidas por la ley. En este sentido, los arts. 703 y 704 del CC regulan de forma conjunta los requisitos de eficacia para el testamento otorgado por persona en peligro inminente de muerte y para el testamento en caso de epidemia.

Habida cuenta de la excepcionalidad de estos testamentos, el propio legislador limita su eficacia a un periodo de 2 meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte o cesado la epidemia. En el primer caso, si atendemos a la literalidad del precepto, el legislador ya no incluye expresamente el adjetivo “inminente”, lo que dificulta el inicio del cómputo de este plazo. En la práctica, este aspecto puede generar ciertos problemas, al tratarse de un periodo aparentemente más amplio y complejo de determinar, dependiendo en todo caso de un criterio técnico-sanitario. En el segundo caso, el cómputo de este plazo resulta sencillo, pues únicamente dependerá del momento en que finalice el estado de alarma motivado por la crisis sanitaria. Dicho esto, una vez haya devenido ineficaz, el testamento dejará de producir sus efectos. Ello implica que, si es su deseo, el testador deberá otorgar uno nuevo bajo el resto de las modalidades ordinarias que contempla la normativa aplicable.

Sin embargo, si el testador fallece a causa del peligro de muerte o como consecuencia directa de la epidemia, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los 3 meses siguientes al fallecimiento no se acude al notario competente para que lo eleve a escritura pública y protocolice, ya se haya otorgado verbalmente o por escrito.

TESTAMENTO OLÓGRAFO.

Esta modalidad de testamento, que también se efectúa sin intervención notarial, es radicalmente diferente a las dos anteriores, pues no se trata de un testamento abierto y, por tanto, su regulación no le afecta. El testamento ológrafo es el que el testador escribe por sí mismo, de su puño y letra. Se define en el art. 678 del CC, mientras que su regulación se contiene en los arts. 688 y siguientes del Código. Como vemos a continuación, los requisitos de validez son mucho menores y más flexibles que en los testamentos anteriores, reduciéndose a los siguientes:

• Mayoría de edad del testador. Aunque, por regla general, el Código Civil permite otorgar testamento a las personas mayores de 14 años, en el caso del testamento ológrafo sólo se permite a los mayores de edad.
• El documento debe ser manuscrito, esto es, estar íntegramente escrito y firmado por el testador y, simplemente, debe indicar el año, mes y día en que se otorgue.

Es importante destacar que, si el documento contuviese palabras tachadas, enmendadas o añadidas entre renglones, deberán ser salvadas por el testador también con su firma junto a dichas modificaciones o añadiduras, o bien, al final del documento, haciendo constar expresamente la validez de las palabras tachadas o añadidas entre líneas, indicando claramente cuáles son. Además, los extranjeros también pueden otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

Respecto a su eficacia, debemos saber que cuando fallece una persona que ha otorgado testamento ológrafo, éste debe protocolizarse ante notario en el plazo máximo de cinco años desde la fecha de fallecimiento.

Ahora bien, también se contempla un plazo, mucho más breve, para el caso de que una persona lo tenga en su poder. Bajo este supuesto, la persona que disponga del testamento debe entregarlo al notario competente para su protocolización un plazo de 10 días, que se computa desde que tenga conocimiento del fallecimiento. En caso de no respetarse este plazo, dicha persona responderá de los daños y perjuicios que pueda causar por la dilación. Además, también podrá instar la legalización ante notario cualquier otra persona que tenga interés en el testamento, como es el caso de los herederos, legatarios, albaceas u otro concepto. En la práctica, es recomendable que, si se otorga testamento ológrafo, el testador se lo comunique a alguna persona de su confianza para facilitar su localización y la posterior tramitación de su protocolización.

CONSIDERACIONES FINALES.

Una vez analizados los tres tipos de testamento, podemos concluir que es mucho más sencillo y práctico el testamento ológrafo ya que, en este caso, solo se requiere que el testador sea mayor de edad y sepa escribir, con las pequeñas salvedades que ya hemos comentado. En cambio, los testamentos abiertos excepcionales, como el otorgado por persona en peligro inminente de muerte o en caso de epidemia, exigen la presencia de testigos idóneos, que cuentan con las limitaciones examinadas -que resultan mayores aún con la alerta sanitaria que nos asola-, así como la oportuna justificación para prescindir de la intervención notarial, con el riesgo de que pueda interpretarse este aspecto de forma restrictiva por la jurisprudencia y el testamento adolezca de nulidad. Además, el plazo para dotar al testamento de posterior eficacia ante Notario es más amplio en el testamento ológrafo.

En cuanto al contenido que debe tener cualquiera de estos tres testamentos, no podemos olvidar que la ley nos exige respetar las legítimas, que son distintas en función de cada caso y, una vez respetada esta parte del caudal hereditario, el testador ya podrá disponer libremente del resto de sus bienes. Para salvar este aspecto, que también tiene su complejidad, es recomendable contar con el previo asesoramiento en la correcta elección del testamento, según las circunstancias en las que se encuentre el testador y, una vez elegido, asegurarnos que el reparto respeta las disposiciones legales vigentes.