Emergencia sanitaria, crisis económica y procedimiento concursal

Por José Mª Fernández Seijo, magistrado especialista en materias mercantiles

1. CONSIDERACIONES GENERALES.

La situación de emergencia sanitaria causada por el Covid-19 dio lugar a la declaración de estado de alarma por el RD 463/2020, de 14 de marzo. Desde el primer momento resultó evidente que el problema causado por el virus iría mucho más allá de la mera cuestión de salud pública y que tendría unas consecuencias económicas imprevisibles en la economía mundial; la práctica totalidad del planeta paralizó o ralentizó su actividad, limitó su actividad social y quedó confinado en su domicilio.

A partir del 14 de marzo se han dictado multitud de normas de diverso rango destinadas a regular esa extraña situación que generaba todo tipo de incertidumbres.

La Disposición Adicional 2ª del RD 463/2020 paralizaba la actividad en juzgados y tribunales, suspendía términos y plazos procesales, excepto actuaciones urgentes. Resultaba paradójico que la administración de justicia no pudiera activar todos los mecanismos de protección a los ciudadanos justo cuando en unas horas se trastocaba todo el ordenamiento jurídico.

Una gran parte de los reales decretos dictados, con carácter de urgencia, por el Gobierno tienen un contenido económico y jurídico muy complejo, normas que han dado lugar a todo tipo de controversias. Desde un primer momento se tuvo claro que una parte importante del futuro de las empresas y de los particulares de nuestro entorno se desarrollaría en situación de insolvencia ante el colapso de los mercados, incluido el mercado laboral.

En el ámbito mercantil y financiero, tanto las relaciones jurídicas vigentes como las que pudieran surgir tras la pandemia quedaban mediatizadas no sólo por la modificación sorpresiva de las circunstancias en las que se firmaron los contratos, sino también en situaciones de insolvencia o de preinsolvencia. Por lo tanto, una de las primeras prioridades era la de revisar la situación de la legislación concursal; así se planteó en el RDL 8/2020, que se limitó a suspender el plazo para solicitar el concurso o las comunicaciones preconcursales durante la situación de alarma, extendiendo esa medida a los acreedores, que no podrían instar los concursos necesarios (artículo 43).

Se han dictado muchas normas en materia laboral, destinadas a facilitar la suspensión colectiva de los contratos, evitando a su vez las extinciones definitivas de las relaciones laborales. Esas disposiciones han tenido incidencia en los concursos y han determinado que se desposeyera temporalmente a los juzgados mercantiles de sus competencias laborales. También se han dictado reales decretos en materia arrendaticia que pueden tener una incidencia indirecta en aspectos puntuales de procedimientos concursales tanto de empresas como de personas físicas.

Se trata de medidas accesorias, que no abordaban problemas urgentes sobre el régimen de insolvencia tanto en los procedimientos en curso (refinanciaciones, acuerdos extrajudiciales de pago, comunicaciones de negociación o procedimientos concursales en cada una de sus fases), como al previsible incremento de concursos y de refinanciaciones una vez se alzara el estado de alarma. En este contexto de incertidumbre ha de entenderse el RDL 16/2020, de 28 de abril, donde se incluye una primera batería de medidas en materia de insolvencia. 

2. CONTEXTO EN EL QUE HA DE INTERPRETARSE EL RDL 16/2020.

El RDL 16/2020 ha de entenderse como un punto de partida para futuras reformas, algunas de ellas urgentes, que se abordarán seguramente en las próximas semanas, por lo que la utilidad de este artículo es limitada, puede que cuando se publique haya cambiado en parte la normativa sobre la materia.

Para entender el alcance del RDL 16/2020, las reformas que propone y las que elude, deben tenerse en cuenta algunos antecedentes o condicionantes previos:

(1) La Ley Concursal (Ley 22/2003) había dado ya muestras de agotamiento. Desde su entrada en vigor el 1 de septiembre de 2004 había sufrido multitud de modificaciones directas o indirectas. Era un texto parcheado y, en algunas disposiciones, confuso. El Gobierno era consciente de estas carencias y llevaba varios años pendiente de un texto refundido que pusiera un poco de orden en la estructura de la norma y de sus sucesivas reformas. En la Ley Reguladora del Secreto Empresarial (Ley 1/2019) se habilitó al Gobierno para presentar ese texto refundido, que ha sido aprobado por el Consejo de Ministros del pasado 5 de mayo.

Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal

Un texto refundido no puede introducir modificaciones sustanciales en la normativa, pese a ello, el anteproyecto impulsado por el Ministerio de Justicia es muy ambicioso ya que modifica sustancialmente la estructura de la ley, altera el sistema de la vieja normativa y, además, armoniza algunos preceptos, triplicando el número de artículos respecto de la redacción inicial.

Ese texto refundido podía cambiar muchas disfunciones en la gestión de los procedimientos ya que los profesionales y los juzgados debían adaptar su modo de trabajar a la nueva estructura. Por eso era fundamental la vacatio que fijara el legislador para esa tarea de acoplamiento.

(2) Junto al reto del texto refundido, la Ley Concursal había puesto de manifiesto también serios problemas para abordar la crisis financiera de 2008, tanto en el ámbito interno como en el comunitario se planteaba la necesidad de fortalecer los institutos preconcursales e introducir modificaciones sustanciales en el régimen del convenio concursal, en los procesos de liquidación y en el tratamiento de la insolvencia de los particulares, incluidos los mecanismos de segunda oportunidad (artículo 178 bis de la LC), que no  habían cumplido con las expectativas despertadas cuando se aprobaron.

Estaba pendiente de trasponerse al derecho interno la Directiva 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, destinada, en parte a afrontar esas carencias. Los trabajos prelegislativos estaban ya muy avanzados y era inminente su aprobación.

Tanto el Texto Refundido y Armonizado de la Ley Concursal (aprobado por el último Consejo de Ministros) como la incorporación de la Directiva, puede que incluso durante la vigencia del estado de alarma, fijando así un nuevo marco legal para abordar las consecuencias de la pandemia tanto en las empresas como en los particulares, empresarios o no.

El Gobierno y el legislador se encuentran en una situación especialmente compleja en materia concursal, por cuanto han de optar por modificar la legislación concursal vigente, la Ley 22/2003 con todos sus remiendos, con lo que deberían ampliar la entrada en vigor del Texto Refundido hasta que se superen las consecuencias económicas del Covid-19, o construir el nuevo marco legal sobre ese Texto Refundido.

Este contexto permite entender que las reformas del RDL 16/2020 sean muy limitadas y que se haya decidido dictar una norma especial, con efectos limitados, en vez de modificar la normativa concursal y societaria directamente.

3. ESTRUCTURA DE LAS MEDIDAS PROPUESTAS POR EL RDL 16/2020.

Antes de entrar a analizar el contenido de la norma, debe reiterarse que el Gobierno ha preferido dictar una norma especial en vez de modificar la Ley Concursal vigente. De este modo se destaca el carácter excepcional de las medidas adoptadas.

Todas las medidas propuestas tienen una limitación temporal vinculada bien a la declaración del estado de alarma, bien al alzamiento del mismo. Ninguna de las propuestas tendrá, en principio, una duración superior a los dos años.

Pese a ese carácter temporal, lo cierto es que alguna de las propuestas podría llevar a ser definitiva, por cuanto responde a exigencias ya formuladas por la doctrina y la práctica judicial antes incluso de la declaración de estado de alarma. En este sentido, algunas disposiciones del RDL tienen los perfiles de un “ensayo previo” a una reforma más ambiciosa.

El Decreto recoge propuestas de carácter procesal, para agilizar los procedimientos que pudieran presentarse tras el alzamiento del estado de alarma, y reformas materiales, destinadas a solventar problemas de fondo de algunas instituciones concursales.

Se busca el fortalecimiento de los institutos preconcursales, que pueden ser una herramienta mucho más eficaz que el concurso para afrontar situaciones coyunturales de insolvencia.

Las nuevas disposiciones legales se dirigen tanto a la adaptación de procedimientos de insolvencia (concursal o preconcursal) en tramitación antes del 14 de marzo de 2020, como aquellos que pudieran presentarse con posterioridad al levantamiento del estado de alarma. Incluso hay disposiciones que, indistintamente, podrán aplicarse a unos y otros procedimientos.

Las reglas que se introducen son de obligado cumplimiento para los acreedores, pero potestativas para el deudor. Se trata de incentivos para facilitar la posición del deudor que quiera alcanzar un acuerdo con sus acreedores, por lo que, si prefiere no acogerse al régimen excepcional, podrá acudir a las reglas generales del concurso y solicitar la liquidación cuando lo considere de su interés. El RDL dibuja un itinerario no siempre claro de plazos y trámites que protegen al deudor y que limitan a los acreedores en sus decisiones.

4. PROPUESTAS CONCRETAS

a).- Respecto de los procedimientos de insolvencia concursal o preconcursal en trámite.

• Es muy importante para la reanudación de los procedimientos de insolvencia en curso el artículo 2.1 del RDL, referido, con carácter general a todos los términos y plazos procesales suspendidos por la declaración de estado de alarma, “volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente”. El mismo régimen se aplica a los plazos para la preparación, formalización e interposición de todo tipo de recursos que hubieran quedado afectados por la suspensión, o que afecten a resoluciones notificadas durante el estado de alarma.
• Se habilita un trámite extraordinario para modificar los acuerdos de refinanciación, los acuerdos extrajudiciales de pago o los convenios en vigor (artículo 8 y 10). El deudor dispone del plazo de un año desde la declaración del estado de alarma para estas novaciones totales o parciales. Tiene que reordenar sus propuestas atendiendo a las deudas pendientes de pago, la medida no puede modificar los pagos ya satisfechos, ni pueden someterse a las quitas y esperas las deudas generadas tras la declaración de concurso, por lo que no hay una disposición especial que permita imponer esas quitas y esperas a las deudas que tengan su origen directo en los efectos económicos del Covid-19.
• Como medio para facilitar estas novaciones, se suspenden temporalmente los incidentes de incumplimiento de estos acuerdos o convenios, impidiendo a los acreedores poder pedir directa o indirectamente la liquidación del patrimonio del deudor (artículo 9).
• Se potencian los sistemas de refinanciación de los deudores a través de personas de su entorno más cercano (personas especialmente relacionadas con el deudor en la terminología concursal). Las aportaciones de tesorería dejan de ser crédito subordinado, aunque tengan su origen en este entorno, y pasan a ser crédito ordinario (artículo 12). Esta medida puede que no sea suficiente ya que nada establece sobre las garantías que puedan constituirse como contraprestación a las aportaciones, que podrán ser rescindidas, ni permite la transformación del crédito concursal en crédito contra la masa.
• Se permite la adaptación de los planes de liquidación a las consecuencias económicas de la crisis sanitaria (artículo 16).
• Se pretende agilizar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho a las personas físicas concursadas (artículo 17) al considerar que cumple con el requisito de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos el deudor que hubiera acudido al acuerdo extrajudicial de pagos y no hubiera conseguido que aceptaran el cargo dos mediadores concursales. Se cumplimenta así uno de los requisitos que el artículo 178 bis 3 de la LC establecía para apreciar la buena fe del deudor, necesaria para poder ver exonerados los pasivos.
• En la vertiente estrictamente procesal, se agilizan los incidentes concursales de impugnación de la lista de acreedores e inventario (artículo 13), limitando los medios de prueba, evitando vistas innecesarias e imponiendo al demandado que no contesta los incidentes la condición de allanado (excepto los acreedores públicos).
• En ese mismo plano procesal, se establece que la realización de bienes y derechos en la liquidación tendrá que hacerse, en todo caso, extrajudicialmente (artículo 15), excepto en los supuestos de venta de unidades productivas, en los que primará lo acordado por el juez al aprobar el plan de liquidación.
• Es también una medida de naturaleza eminentemente procesal la referida a los incidentes de tramitación preferente (artículo 14), que exige que las cuestiones que afecten a materia laboral, venta de unidades productivas, convenios y modificaciones de convenios, reintegraciones, homologación o modificación de refinanciaciones y medidas cautelares se antepongan en su resolución a otros asuntos pendientes en los juzgados mercantiles. Esta disposición debe interpretarse de modo flexible pues ha de dejar margen al tribunal para no causar perjuicios irreparables en otros procedimientos.

b).- Respecto de los nuevos procedimientos que puedan instarse.

• La medida principal es la de “relajar” el deber de solicitar el concurso. Ya no es de 2 meses desde que se conoció o se pudo conocer la insolvencia (artículo 5 de la LC), sino que se amplía hasta el 31 de diciembre de 2020, lo que le evitará así el riesgo de una posible declaración de culpabilidad del concurso por la demora en su solicitud. Esta misma medida se prevé también para los acuerdos de refinanciación que pudiera instar. Esta importante medida se recoge en el artículo 11 del RDL, no afecta a la situación de insolvencia del deudor, sino al deber de instar el concurso.
• Como garantía de la efectividad de la anterior medida, se limitan las posibilidades de presentación de concursos necesarios por los acreedores (artículo 11.2) que no podrán admitirse a trámite hasta el 1 de enero de 2021. Dando preferencia así a las solicitudes de concurso voluntario o a las comunicaciones de refinanciación de toda naturaleza.
• En el ámbito del derecho de sociedades, el artículo 18 suspende temporalmente el deber de solicitar la disolución de la compañía por pérdidas, suspensión durante el ejercicio 2020. De esa manera se pueden evitar las acciones de responsabilidad de los administradores sociales prevista en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital por falta de diligencia en la gestión de las causas de disolución societarias.
• En los procedimientos concursales o preconcursales que se insten tras declaración del estado de alarma se aplicarán las medidas previstas respecto de las aportaciones de tesorería de personas especialmente relacionadas (artículo 12), también las medidas procesales de agilización de los incidentes concursales (artículo 13), las normas sobre incidentes preferentes (artículo 14), las de enajenación extrajudicial de bienes y derechos (artículo 16), así como lo dispuesto para la agilización de los acuerdos extrajudiciales y la obtención del beneficio de la exoneración de pasivos insatisfechos (artículo 17).

5. CONCLUSIÓN.

El RDL 16/2020 establece un primer paquete de medidas urgentes en materia concursal y preconcursal, medidas necesarias, positivas, pero, sin duda insuficientes, que exigirán a corto o medio plazo nuevas reformas legales de mayor calado, tanto materiales como procesales.

También afectarán a los juzgados mercantiles y a los procedimientos en curso las disposiciones del RDL sobre la interpretación de la reanudación de los términos y plazos procesales, la habilitación extraordinaria de tres semanas del mes de agosto para todo tipo de actuaciones judiciales, las previsiones de funcionamiento de los órganos judiciales mañana y tarde, la incorporación de las nuevas tecnologías al trabajo judicial, a la realización de actuaciones judiciales y a la relación con profesionales. Nuevos retos para tiempos complejos.