España ante un Brexit sin acuerdo, ¿cómo afecta a la abogacía y las empresas?

Por Juan Carlos Machuca, abogado de Uría Menéndez en su oficina de Londres

El 23 de febrero de 2016 escribí por primera vez un artículo sobre la posible salida del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea (el ingenioso término “Brexit”) y cuyo título premonitorio era “Y si de verdad pasa ¿después qué?”, en el que anticipaba dicha posibilidad, el potencial impacto en todos los ámbitos y un futuro incierto para el que debíamos estar preparados. Meses después, el 23 de junio de 2016, el Reino Unido votó en referéndum a favor de abandonar la Unión Europea (la “UE”) y, una vez superado el generalizado asombro inicial y un largo proceso de negociaciones de más de dos años, la posibilidad (al principio inconcebible) de que dicha retirada se produjera sin un acuerdo conforme al artículo 50.2 del Tratado de la UE (Brexit with no deal) ha ido convirtiéndose en una alternativa tanto o más probable que la opción contraria (Brexit with a deal). La principal razón para ello (si no la única) radica en la incapacidad que han mostrado hasta la fecha las instituciones del Reino Unido para forjar una posición consensuada ante el contenido que debiera tener un acuerdo de salida de la Unión que sea aceptable para todas las partes. Por un lado, el Acuerdo de Salida (incluido el período transitorio) negociado por el Gobierno del Reino Unido y refrendado por el Consejo Europeo ha sido rechazado hasta en tres ocasiones por el Parlamento de Westminster este año (15 de enero, 12 de marzo y 29 de marzo); por otro, en las votaciones indicativas que se desarrollaron en la Cámara de los Comunes los días 28 de marzo y 1 de abril, los parlamentarios no votaron mayoritariamente a favor de ninguna de las mociones planteadas por distintas facciones parlamentarias (a la par que rechazaron cualquier alternativa distinta al acuerdo[1]).

Los análisis, opiniones, estudios y artículos sobre el impacto del Brexit en diversos ámbitos, incluido el legal, ha sido profuso (e incluso agotador) estos años. Pero, en este contexto de bloqueo e incertidumbre actual, el reciente anuncio de la primera ministra Theresa May de presentar su dimisión está necesariamente llamado a ser un factor decisorio que desequilibre la situación en uno u otro sentido. De qué lado acabe inclinándose la balanza —acuerdo o no acuerdo— es todavía imprevisible, y no han faltado voces que han tratado de explicar la decisión de la todavía primera ministra en funciones por el fracaso de su última oferta para una cuarta votación del Acuerdo de Salida con un enrevesado ofrecimiento de segundo referéndum, por las fortísimas presiones del ala más euroescéptica de su propio partido y por los resultados arrolladores que ha recibido el nuevo Partido del Brexit en su victoria en las recién celebradas elecciones europeas. Ante esta hipótesis, y en la medida en que (i) el tiempo juega en contra de un Brexit negociado, con una nueva fecha límite fijada para el 31 de octubre de 2019, (ii) el resultado en las elecciones europeas en el Reino Unido ha sido desfavorable para los dos grandes partidos —el Conservador y el Laborista—,y (iii) la probabilidad de que el futuro primer ministro o primera ministra que se decida en las próximas semanas consiga su puesto sobre la base de un Brexit duro, es decir, la salida sin acuerdo, es alta, convendría contestar a la pregunta inicial sobre la asunción de que nos veremos avocados a un Brexit con no deal, y ello tendrá en el mundo jurídico, en la práctica individual de la abogacía, en el sector de los servicios legales y, sin duda, en la actividad de las empresas a las que asesoramos un efecto muy significativo, con grandes costes y cambios transformadores.

Ante la eventualidad de un no acuerdo, es necesario recordar algunas consecuencias que un no deal traería consigo para el ejercicio de la abogacía (ya sea el ejercicio en España por parte de nacionales y/o abogados del Reino Unido, o el ejercicio en el Reino Unido por parte de nacionales y/o abogados españoles) y su impacto para nuestros clientes empresariales. Para ello es oportuno partir del Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo, por el que se adoptan medidas de contingencia ante la retirada del Reino Unido de la UE sin que se haya alcanzado el acuerdo previsto en el artículo 50 del Tratado de la UE  (el “RDL del Brexit”), si bien esta norma, al exigir para su vigencia un “tratamiento recíproco a las personas físicas o jurídicas de nacionalidad española” (artículo 2), debe leerse contrastadamente con la normativa que las autoridades británicas han aprobado (o estarían dispuestas a aprobar) en caso de una salida abrupta del Reino Unido de la Unión. En este sentido, el Gobierno británico ha publicado una serie de notas técnicas[2] (las “Notas Técnicas”) que afectan a distintos sectores, incluido el legal, a partir de las cuales el Parlamento británico ha aprobado en los últimos meses una serie de Statutory Instruments que entrarán en vigor en el caso de un Brexit sin acuerdo, y que resultan útiles a estos efectos.

Sobre la base de lo anterior, se analizan a continuación algunas posibles consecuencias de un Brexit sin acuerdo para la abogacía y para las empresas a las que se asesora.

1. Consecuencias del no-deal para abogados “personas físicas”

A día de hoy los ciudadanos de un Estado miembro de la UE o del Espacio Económico Europeo (el “EEE”) que ostenten un título profesional de abogado en cualquier Estado miembro de la UE o del EEE (“Abogados Europeos”) tienen la posibilidad de ejercer de forma permanente en España (como abogados españoles) a través de dos vías: (i) la vía del reconocimiento[3] de cualificaciones, conforme a la cual los Abogados Europeos que estén registrados o colegiados en la autoridad competente de su país de origen y que superen las exigencias que, en su caso, fije el Ministerio pueden colegiarse y ejercer como abogados españoles (“Abogados Europeos Reconocidos”); y (ii) la vía del establecimiento[4], conforme a la cual aquellos Abogados Europeos que permanezcan al menos tres años inscritos en un registro especial de un colegio de abogados español y ejerzan durante dicho plazo de forma efectiva y regular la actividad propia de la abogacía en España (con algunas salvedades) pueden solicitar su incorporación al colegio en que estuvieran inscritos e incorporarse así a la abogacía española (“Abogados Europeos Inscritos”, en tanto permanezcan únicamente inscritos en el correspondiente colegio; y “Abogados Europeos Incorporados”, en la medida en que hayan optado por su incorporación como abogados españoles).

Respecto de los Abogados Europeos Reconocidos, los apartados 1 y 2 del artículo 7 del RDL del Brexit son palmarios al establecer que aquellos profesionales “que hayan obtenido el reconocimiento de sus cualificaciones profesionales podrán continuar ejerciendo esta profesión o actividad profesional en los mismos términos en que lo tengan reconocido, siempre que cumplan el resto de las condiciones a las que se encuentre sometido su ejercicio”, y ello sin necesidad de dispensa de nacionalidad, como apuntala el artículo 7.3. Recíprocamente, tal y como se desprende de los Statutory Instruments y las Notas Técnicas[5], el Reino Unido garantizará que los abogados españoles que hayan recibido el reconocimiento de sus cualificaciones no se vean afectados por el Brexit. Asimismo, parece garantizarse en ambos sentidos la “inmunidad” de las solicitudes de reconocimiento ya presentadas, así como la de aquellas otras presentadas con posterioridad al Brexit. En tal caso, en España será aplicable durante cinco años “el régimen jurídico vigente antes de la retirada del Reino Unido” (artículos 7.5 y 7.6), mientras que en el Reino Unido se aplicará el nuevo sistema de reconocimiento equivalente que se apruebe[6].

La situación no es tan evidente en relación con los Abogados Europeos Incorporados (y mucho menos con los meramente inscritos). Como se ha visto, los artículos 7.1 y 7.2 del RDL del Brexit parecen circunscribirse únicamente a los profesionales que “hayan obtenido el reconocimiento de sus cualificaciones”, sin mencionar a aquellos otros que hayan accedido a la abogacía española por la vía del establecimiento. En un intento de sortear esta disparidad, el Consejo General de la Abogacía Española sugirió, en su nota de marzo de 2019[7], que los Abogados Europeos Incorporados podrían permanecer integrados en la abogacía española por la vía habilitada por el artículo 7.5 del RDL del Brexit. Sin embargo, dicho precepto (al igual que el artículo 7.6) parece adolecer del mismo defecto que el que se pretende solventar: se refiere a las “solicitudes de reconocimiento de cualificaciones profesionales”.

A la vista de lo anterior, y en la medida en que dejar a estos profesionales desprovistos de regulación o excluidos de la abogacía española se antoja absurdo, parece razonable recurrir precisamente al principio de reciprocidad para interpretar el artículo 7. Así, en la medida en que el Reino Unido ha manifestado que reconocería como abogados habilitados para el ejercicio en el Reino Unido a aquellos abogados del EEE que hubieran accedido por incorporación a la profesión legal en el Reino Unido (y a aquellos que hubieran solicitado dicho acceso antes del Brexit)[8], sería recomendable optar por una interpretación posibilista del artículo 7 respecto de los Abogados Europeos Incorporados en España procedentes del Reino Unido. Por el contrario, en la medida en que los Registered European Lawyers (equivalentes a los Abogados Europeos Inscritos) perderían su estatus en el Reino Unido con el Brexit[9], en España debería entenderse que los Abogados Europeos Inscritos procedentes del Reino Unido deberían ser tratados como los abogados de cualquier país tercero. El mismo tratamiento recibirían los “abogados visitantes” del Reino Unido que ejercieran ocasionalmente en España conforme a la Directiva 77/249/CEE. Una importante consecuencia práctica de esto último sería que, en uno y otro país, los Registered European Lawyers y los Abogados Europeos Inscritos, respectivamente, así como los “abogados visitantes”, dejarían de poder prestar determinados servicios (las denominadas “materias reservadas”[10]), pero deberían poder seguir ejerciendo el derecho nacional para el que están cualificados y el derecho internacional aun estando con carácter permanente en España o en el Reino Unido; al menos así lo han considerado los reguladores ingleses en su interpretación de las Normas Técnicas y Statutory Instruments[11]. Estas limitaciones no deberían afectar a los abogados que actúen como árbitros ni a los abogados internos de asesorías jurídicas.

Son muchas las cuestiones en juego. Los derechos y las obligaciones de los abogados quedarán, pues, afectados con la pérdida del régimen de mutuo reconocimiento que el engranaje de las directivas comunitarias nos había dotado, entre otros, la posibilidad de comparecer ante tribunales nacionales, la de representar a clientes globales en distintas jurisdicciones en asuntos ante el TJUE, o la de asesorar en derecho comunitario, por ejemplo, en investigaciones de la Comisión Europea (incluyendo procesos multijurisdiccionales de competencia) o ante la Oficina de Propiedad Intelectual de la UE; y todo ello previsiblemente a través de la introducción de posibles restricciones a la prestación de asesoramiento con carácter temporal (fly in / fly out), el potencial establecimiento de requisitos de nacionalidad o de requisitos o restricciones al tipo de estructura organizativa de los despachos, la pérdida o no del derecho al privilegio en la relación cliente-abogado, etc. Solo podrán disfrutarse los derechos y privilegios que las autoridades nacionales decidan otorgar a los abogados, que, sin acuerdo, serán considerados profesionales de un tercer país.

2. Consecuencias del no-deal para despachos de abogados

Si, a nivel individual, los límites al reconocimiento de títulos o la libre prestación de servicios legales profesionales quedará sustancialmente afectado por un Brexit sin acuerdo, el impacto en las organizaciones o despachos en los que los abogados desarrollan sus actividades no es menor. La casi treintena de despachos anglosajones en España o el centenar de firmas “continentales” europeas en el Reino Unido, establecidos con diversas formas y estructuras, con un significativo número de abogados que en ellos trabajan al amparo del reconocimiento mutuos de cualificaciones, se verán igualmente afectados.

En lo que respecta a sociedades profesionales, el RDL del Brexit contiene una previsión específica (artículo 7.9) que permite a las sociedades profesionales constituidas de conformidad con la legislación del Reino Unido (por ejemplo, los limited partnerships) “continuar ejerciendo en España la actividad que constituya su objeto social” durante un año y cumpliendo con las exigencias de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (la “LSP”). Como se verá, esta regulación plantea algunas incógnitas.

En primer lugar, como acertadamente ha destacado el Consejo General de la Abogacía en la nota de marzo de 2019 anteriormente citada, se suscita la duda de si la exigencia del cumplimiento con la LSP se refiere al texto íntegro de la LSP o únicamente a su disposición adicional séptima, referente a sociedades profesionales de países comunitarios. La limitación temporal de la medida del artículo 7.9 a un año desde la entrada en vigor del RDL de Brexit, así como el hecho de que a las sociedades profesionales de terceros países no se les exija el cumplimiento de la LSP en su integridad, parece indicar que la interpretación más oportuna es la segunda. Lo contrario supondría un gravamen absolutamente gratuito por un año a las sociedades profesionales británicas, que se verían obligadas a “mutar” para cumplir con todos los preceptos de dicha norma. En otras palabras, parece razonable entender que el artículo 7.9 del RDL del Brexit ofrece un régimen transitorio favorable a las sociedades profesionales del Reino Unido, conforme al cual éstas conservan per se durante un año el beneficio del reconocimiento automático en España como sociedades profesionales, sin necesidad de un cumplimiento específico de todos sus preceptos. Una vez transcurrido el plazo, entendemos que pasarían a regirse por la regulación aplicable a cualesquiera firmas extranjeras, pero no estaría de más aclararlo.

En segundo lugar, y de nuevo por la exigencia de la reciprocidad para la validez de las medidas previstas en el RDL del Brexit, surge la pregunta sobre qué tratamiento recibirán en el Reino Unido las sociedades profesionales europeas que operen allí (por ejemplo, las españolas a través de una filial o sucursal de una SLP). En 2015 se introdujo una figura organizativa especial, las Exempt European Practice (“EEP”) que permitieron operar a las firmas en las que prestan servicios y son gestionadas por Registered European Lawyers (equivalentes a los Abogados Europeos Inscritos) sin necesidad de estar autorizadas por la Solicitors Regulation Authority. Dichas EEP pueden constituirse con cualquier tipo de estructura siempre y cuando limiten su asesoramiento al derecho para el que están cualificadas en su lugar de origen y donde tienen su sede central (España) y no realicen materias reservadas mencionadas en el apartado 1 anterior. Aunque parece que las autoridades británicas permitirían a estas entidades, y a los Registered European Lawyers que en ellas trabajen, mantener su statu quo incluso después de que dicho régimen especial deje de aplicarse individualmente a ellas[12], nuevamente sería deseable una mayor certeza y estabilidad a largo plazo.

Habrá algunas áreas de práctica de los despachos más afectadas que otras: quizá las procesales o concursales, donde el efecto del reconocimiento de sentencias (o no) será muy relevante; el financiero y regulatorio, por el impacto en sectores regulados; o el M&A, por el impacto en la actividad y práctica en Europa y el Reino Unido. Por el contrario, no se verán tan afectados los departamentos de arbitraje o de fiscal, ya que existen convenios bilaterales entre países que no se dejarán de aplicar.

Por lo tanto, el impacto organizativo en la estrategia internacional de las firmas europeas y anglosajonas, ante las previsibles limitaciones regulatorias para sus abogados y para ellas, supondrá unos cambios de paradigma en la prestación de servicios legales en España, Europa y el Reino Unido, sobre todo si se tiene en cuenta que ese impacto puede afectar a aspectos tan esenciales como los siguientes: captación de talento de jóvenes abogados, movilidad por visados y políticas migratorias, restricciones a comparecer ante tribunales nacionales (o, en caso de los abogados anglosajones, ante el TJUE o en temas de competencia o marcas ante las autoridades relevantes), impacto financiero y de negocio, e impacto en la estructura de las firmas.

3. ¿Cómo afectarán a las empresas las restricciones al libre ejercicio de la ABOGACÍA?

Un escenario de Brexit, con o sin acuerdo, afectará a nuestras empresas clientes de manera notable. Las relaciones de estas empresas con sus clientes, suministradores, competidores, empleados o asesores serán diferentes y deben ser analizadas en profundidad para hacer frente a las implicaciones en sus negocios. Deberán ser revisitados, entre otros, los servicios financieros, la propiedad intelectual, la protección de datos, el régimen laboral de empleados desplazados o nacionales europeos o del Reino Unido, las implicaciones fiscales, de seguridad social, de competencia, la litigación y la cooperación judicial o policial en asuntos civiles o penales que afecten a las empresas o a sus planes de exportación, y las operaciones societarios o de expansión empresarial. La sumisión de los contratos a derecho inglés o a los tribunales ingleses, que ha sido práctica habitual y creciente en algunos sectores como el M&A o el financiero, puede ponerse en entredicho ante situaciones de incertidumbre sobre su aplicación o ejecución en ausencia de un reconocimiento claro y automático de sentencias. Y, para su análisis, las empresas deberán contar con abogados cualificados en las jurisdicciones afectadas.

El RDL del Brexit y las distintas Statutory Instruments intentan dar una respuesta a una situación de incertidumbre y a algunos supuestos, pero las empresas deberán tener presente a la hora de organizar y solicitar asesoramiento jurídico el impacto no solo en sus operaciones, sino también en la de los abogados que seleccionen y las consecuencias que para ellos tenga la pérdida de la libertad de ejercicio como hasta ahora se venía produciendo. La estrategia del “wait and see” será arriesgada. Una planificación del impacto y requerimientos de asesoría jurídica cualificada, en la hipótesis (no tan lejana) de un Brexit sin acuerdo, será necesaria ahora más que nunca para las empresas.

En suma, el impacto de un Brexit sin acuerdo para la abogacía y las empresas a las que se asesora será, sin duda, muy sustancial desde el punto de vista regulatorio para los abogados, para los despachos en los que prestan servicios y para su estrategia de negocio, y supondrá un gran impacto económico para ellos —abogados y despachos— y para las empresas a quienes los profesionales legales asesoramos. Si las medidas aprobadas por el RDL del Brexit o los Statutory Instruments han establecido unas reglas de emergencia a corto plazo para el supuesto de una falta de acuerdo en la salida del Reino Unido, creemos que la importancia del sector de los servicios legales, el impacto en la vida personal y profesional de miles de abogados, y el efecto económico y los costes para las empresas clientes requerirán de todos los actores implicados —Estados y reguladores de la profesión— en la negociación de un régimen post-Brexit estable a medio y largo plazo, de un esfuerzo por alcanzar un sistema de mutuo reconocimiento que otorgue certeza a individuos y empresas y que mantenga los notables beneficios de los que se venía gozando.

[1] Recuérdese que se rechazaron por mayoría las propuestas de (i) un referéndum confirmatorio, (ii) la revocación de la invocación del artículo 50 del Tratado de la Unión Europea y (iii) una salida sin acuerdo el 12 de abril de 2019.

[2] https://www.gov.uk/government/publications/providing-services-including-those-of-a-qualified-professional-if-theres-no-brexit-deal/providing-services-including-those-of-a-qualified-professional-if-theres-no-brexit-deal

[3] Vid. Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporaron al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales; y la Directiva 2006/100/CE del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, por la que se adaptan determinadas directivas en el ámbito de la libre circulación de personas, con motivo de la adhesión de Bulgaria y Rumanía.

[4] Vid. Real Decreto 936/2001, de 3 de agosto, que permite el ejercicio en España con el título del país de origen, y por el que se traspuso la Directiva 98/5/CE, de 16 de febrero, destinada a facilitar el ejercicio permanente de la profesión de abogado en un Estado miembro distinto de aquel en el que se haya obtenido el título.

[5] “For EEA and Swiss professionals (as well as UK nationals holding EEA or Swiss qualifications) who have received a recognition decision in the UK before exit, these recognition decisions will not be affected and will remain valid”.

[6] “EEA and Swiss professionals […] who have applied for a recognition decision and are awaiting a decision on exit day will, as far as possible be able to conclude their applications […].

Professionals with EEA or Swiss qualifications who have not started an application for a recognition decision in the UK before exit will be subject to the new system of recognition, subject to Parliament’s approval”.

[7] https://www.icav.es/bd/archivos/archivo13214.pdf

[8] “EEA and Swiss lawyers who have already been admitted to the legal profession, allowing them to use the professional title of solicitor […] on the exit date will be able to continue to practise under the title and provide regulated legal activities, in accordance with the relevant regulator’s rules. They will not need to take any action.

EEA and Swiss lawyers who have applied for admission to the […] legal profession prior to exit day (through routes available under either the MPRQ Regulations or European Communities (Lawyer’s Practice) Regulations 2000), and are awaiting a decision on the exit date, will, as far as possible, be able to complete their recognition process under pre-exit rules”.

[9] “Registered European Lawyer status – which allows EEA and Swiss lawyers to practise permanently in the UK under their existing title – will cease on the exit date. From exit day, EEA and Swiss lawyers will be treated in the same way as other lawyers qualified in any other third country jurisdiction”.

[10] Son materias reservadas en el Reino Unido las siguientes: el ejercicio del derecho de audiencia (exercise of a right of audience), la llevanza de litigios (conduct of litigation), las actividades sobre instrumentos reservados (reserved instrument activities), el asesoramiento y la representación en materia sucesoria (probate activities), las actividades notariales (notarial activities) y la toma de juramentos (administration of oaths).

[11] Government’s Technical Notice on the impact of a ‘no deal’ EU exit scenario on EU lawyers practising in the UK

[12] No-deal Brexit: Legal services – The Law Society