18 septiembre 2020
Fenómeno ‘okupa’: dinámica de las diferentes ocupaciones y propuestas procesales de mejora
Por María Pastor Santana, decana del Col.legi d´Advocats de Mataró
No hay día en las noticias o en las tertulias televisivas que no se trate el tema de las ocupaciones. El lenguaje periodístico acuñó el término ocupa, y lo hizo con “k” en lugar de con “c”, denotando así en sus orígenes una ocupación con tratamiento distinto desde el punto de vista social, casi justificada dentro de una especie de función social de la ‘okupación’, aunque fuera ilegal como cualquiera otra ocupación de inmueble que no es propio y del que se carece de título para ocuparlo.
Creo que en ese argumento hemos de hacer incidencia: se ha distorsionado el sentido de la ocupación ilegal al preguntar el inmueble de quién ocupamos o en base a qué necesidades ocupamos, cuando la pregunta que realmente deberíamos hacernos es si ocupamos un inmueble propio o ajeno y bajo qué justificación legal, no social, a los efectos del tipo delictivo.
El movimiento social que se despertó a partir de 2009 con las acciones de ejecución hipotecaria propició que se diera un tratamiento distinto en los tribunales a la interpretación del art. 245 del Código Penal sobre la usurpación, existiendo incluso discusiones teleológicas del precepto sobre la intervención mínima del derecho penal para sólo aquéllas ocupaciones que supusieran un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión, y no para la ocupación de bienes en estado de aparente abandono. Así nacieron las ocupaciones mal llamadas “pacíficas” en oposición a las denominadas “violentas”.
Poco podría imaginar el legislador de 1995 que el apartado número dos que introdujo aquél año el Código Penal en materia de ocupaciones – u okupaciones,- diera tanto de sí en nuestros días para esas ocupaciones “pacíficas”, castigadas penalmente con los condicionamientos que la propia Sentencia núm. 622/2005 de 20 junio de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) determinaba años más tarde: ocupación «sin autorización debida» o el mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles «contra la voluntad de su titular»; pero además dicha jurisprudencia señalaba que la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias.
No obstante existir la posibilidad de explorar esa vía civil, se demostró más tarde que los procedimientos de esta índole planteaban la dificultad de identificar al ocupa, que no tenía relación previa con el titular del inmueble, contrariamente al caso de un precarista, por ejemplo, por lo que se hizo necesaria la promulgación en julio de 2018 de la llamada norma del desahucio exprés, que modificaba la LEC, y, por la que los particulares, entidades sociales sin ánimo de lucro o administración pública podían presentar una demanda civil que, una vez admitida y notificada al ocupante, sin necesidad de tenerlo identificado, se le otorgaba cinco días para presentar su título posesorio y de no aportarlo, en veinte días el titular del inmueble obtenía su lanzamiento del domicilio. Como vemos quedaban al margen de la norma exprés los bancos, fondos de inversión y sociedades patrimoniales.
Todo este escenario y los resquicios que las interpretaciones de las referidas normas ofrecen en cuanto a casa morada, casa de un gran tenedor, casa de una persona que no vive en ella, y un largo etcétera, ha provocado que a día de hoy crezca exponencialmente el fenómeno de la ocupación por existir una realidad social en la que se combinan las siguientes conductas:
1.- Ocupación de viviendas y otros inmuebles propiedad de bancos, fondos de inversión y sociedades patrimoniales cuya previsión no quedó contemplada en la ley civil exprés 5/2018, y que no pocas veces se encuentran abandonados o sin mantenimiento. En este caso de ocupación la lesividad del sujeto pasivo se considera baja y se derivan en primera instancia y en numerosas ocasiones de forma errónea a mi entender a la vía civil, con largos plazos de resolución hasta sentencia, por lo que vemos que ni la vía civil ni la penal ofrecen solución ágil y eficaz al sujeto pasivo que las denuncia ni a las comunidades de propietarios que las están padeciendo como vecinos, que ven como los ocupantes pasan meses e incluso años en las viviendas, en muchas ocasiones con problemas de convivencia por la insalubridad que generan, el riesgo en la conexión ilegal al fluido eléctrico, el uso irregular de los espacios comunes, el hacinamiento y un largo etcétera.
Con resoluciones como la SAP Barcelona de 9/1/2020 (Cendoj 08019370102020100008) se deja claro que existe delito en estos casos cuando se cumplen las condiciones de ocupación con vocación de permanencia de un inmueble que no constituye morada, en el que se ha entrado sin violencia ni intimidación, sin título, con voluntad expresa manifestada por el titular en contra de la ocupación y dolo en el autor por saber la ajeneidad del inmueble.
2.- Ocupación de viviendas de segunda residencia de particulares, que ha aumentado también por razones del confinamiento a raíz de la pandemia o por el mero hecho de las vacaciones estivales, en las que se va a “okupar a la playa” o a viviendas de lujo. La confusión generada en la opinión pública sobre que la ocupación de la segunda vivienda, por estar sólo puntualmente habitada, estaba amparada por el art. 245.2 de la Lec ha quedado superada ya en algunas resoluciones (Sentencia del Tribunal Supremo 800/2014 de 12 de noviembre) que consideran allanamiento de morada (202 Lecrim) y no usurpación la ocupación de la primera o segunda residencia.
3.- Ocupaciones programadas y profesionalizadas, con apoyo logístico, ya sea de las mafias, grupos criminales o de las asociaciones que asesoran sobre la dinámica de las ocupaciones, con verdaderos manuales de ocupación y con ocupantes que en muchas ocasiones acumulan numerosos antecedentes de juicio penal por delito leve de usurpación o que manejan hábilmente dinámicas de ocupación delincuencial con extorsión incluida a los propietarios o arrendatarios. Estas ocupaciones se producen tanto en vivienda usada, de lujo como en obra nueva, aprovechando en este último caso que la vivienda está pendiente de la entrega de llaves. Ejercen técnicas de control de acceso a los edificios o viviendas que ocupan, que acaban vendiendo o alquilando con contratos falsos.
La violencia que generan, en ocasiones, todas estas ocupaciones ha propiciado el despertar de empresas de desalojo, que se profesionalizan y se ofrecen casi como un servicio público al ciudadano, con la amenaza de franquiciarse por lo bien que les va el negocio, y que presumen de suplir las carencias procesales en agilidad y eficacia de la normativa actual.
La cifra de denuncias por okupación de inmuebles, en su mayoría viviendas, ha crecido un 5% interanual en lo que va de 2020, según datos del Ministerio del Interior. Entre enero y junio, se han notificado 7.450 denuncias, con una mayor incidencia en Cataluña, con más de 3.600 casos abiertos de usurpación de casas, lo que supone casi el 50% de todos los casos en España.
Por detrás se encuentran los otros grandes mercados de la vivienda como Andalucía, con 1.183 denuncias y una caída del 4,28%, Madrid con unas 657 (-9,5%) y la Comunidad Valenciana con otras 566, donde también han aumentado los casos un 14,1%.
Según datos del propio Ministerio del Interior, la ocupación ilegal ha crecido en España desde el año 2016 casi un 50% y entre 2018 y 2019 ha aumentado un 20%, hasta las 14.394 okupaciones. Por su parte, los datos que maneja el Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas reflejan que en el último año el 61% de las fincas vacías en España han tenido casos de ocupación y en Cataluña, el 88%.
Todo ese escenario ha propiciado la necesidad de agilizar las resoluciones de entregas de posesiones de inmuebles ocupados, aplicando la medida cautelar de desalojo en un corto periodo de tiempo (48 horas) en primer lugar desde la autoridad policial, como lo hace nuestro derecho comparado (Holanda, Francia, Alemania y Reino Unido), atendiendo siempre a los condicionantes de las medidas cautelares adoptadas en delitos flagrantes; en segundo lugar, en las adopción de las medidas cautelares judiciales previstas en el art. 13 de la Lecrim, adaptadas al art. 245 sobre ocupaciones, se detecten o no el mismo día que se producen, con el fin de que en 48 horas y sin necesidad de prestar caución, quien acredite título sobre la vivienda ocupada pueda exigir inaudita parte el desalojo inmediato de dicho ocupante.
INSTRUCCIÓN DE FISCALÍA
En esta línea se pronunciaron sendas instrucciones de Fiscalía de Baleares y Valencia, para acabar dictándose la emitida en el día 15 de este mes de septiembre por la Fiscalía General del Estado, que a pesar de prometer grandes cambios nos ha dejado huérfanos de unas directrices o mandatos claros de desalojo y restitución del inmueble objeto del delito flagrante. Podemos concluir que hoy tampoco sabe la autoridad policial si puede actuar entrando en una vivienda sin miedo a constituirse en sujeto activo de allanamiento de morada cuando pervive en ella un ocupa del art. 245 del C.P. contra la voluntad del titular del inmueble y sin título, y por tanto existe delito flagrante, continuado y persistente de usurpación. Tampoco la Instrucción 1/2020 aclara si los jueces de guardia van a verse compelidos por los fiscales para que en un máximo de 48 horas dicten orden de desalojo cuando existe una denuncia por ocupación fragrante del art. 245 del CP, o preferirán, con suerte y si no archivan para dar curso a la vía civil, darles trámite de juicio por delito leve al asunto cuyo juicio acabará señalándose al cabo de cuatro, seis, ocho meses o un año desde la denuncia, sin que la Fiscalía haya tenido noticia de esa denuncia hasta el mismo día de juicio, perdiendo así la oportunidad de optar por solicitar una medida cautelar urgente.
INSTRUCCIÓN 1/2020 DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO
Tanta es la falta de claridad de la Instrucción, aunque en una primera lectura llena de buenas intenciones y de conciencia del problema, que ha sido el Ministerio del Interior el que ha tenido que emitir ayer (17 de septiembre) un protocolo para que la autoridad policial se vea amparada, como clama la abogacía y la ciudadanía, en las intervenciones de ocupaciones flagrantes, hasta llegar al desalojo inmediato y a las detenciones del ocupante si fuera necesario. Aunque es evidente que el protocolo del Ministerio del Interior sigue sin dar luz, porque no es su competencia, a las medidas que se han de adoptar la policía cuando la ocupación no se produce el mismo día de la intervención policial, aunque atiende a una mejor cumplimentación del atestado para cuando el asunto entre en vía judicial.
El protocolo de Interior tiene atención, no obstante, en la alerta a las entidades sociales sobre personas vulnerables contra las que se procede a la desocupación, pudiendo ser grupo de menores, personas discapacitadas, personas en la indigencia o en extrema necesidad. Desde el punto de vista exclusivamente jurídico y económico, es claro que este desamparo de las personas vulnerables para obtener una vivienda no puede recaer en los poseedores o propietarios de viviendas habitables o habitadas, sino que ha de venir superado socialmente con una política social eficaz de vivienda. Pero no olvidemos que la posesión o la propiedad también ostenta una función social al contribuir con sus impuestos a que todos y cada uno de los recursos económicos sobre los bienes inmuebles contribuyan al sostenimiento social.
PROPUESTA PROCESALES DE MEJORA: MODIFICACION DE LA LECRIM.
Por todo lo expuesto anteriormente y como ya han propuesto los abogados Jorge Navarro, Vicente Pérez Daudí y Pere Joan Perete en el grupo de trabajo de la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC a la que pertenezco, bajo la coordinación del actual Secretario de la Junta de Gobierno del ICAB, Jesús María Sánchez García, se requiere un modificación legislativa de la LECriminal, de la ley de Bases de Régimen Local para dar competencia concreta a los fuerzas del orden municipales y de la Ley de Propiedad Horizontal para proteger a las comunidades de vecinos en tema de ocupaciones ilegales. En cuanto a la Lecrim, la propuesta de modificación es en concreto para agilizar y dar eficacia a los desalojos de inmuebles en estos casos de ocupación sobre la MEDIDA CAUTELAR a adoptar, en el sentido siguiente:
Se propone modificar los artículos del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se indican:
Primero. Se modifica el artículo 13, que pasará a tener la siguiente redacción:
“Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis, la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o del artículo 544 sexies de esta ley, así como aquellas otras que se consideren adecuadas y proporcionadas a fin de proteger de inmediato los derechos de las víctimas”.
Segundo. Se adicional un nuevo artículo 544 sexies, que pasará a tener la siguiente redacción:
“En los casos en los que conozca de un delito del artículo del 245 Código Penal, el Juez o Tribunal adoptará motivadamente la medida de desalojo en el plazo máximo de 48 horas desde la petición cautelar, sin necesidad de prestar caución, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título jurídico que legitime la permanencia en el inmueble. Acordado el desalojo podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento atendiendo a la especial vulnerabilidad de los ocupantes o a las demás circunstancias del caso.”
Dicha propuesta está inspirada en la realizada y analizada en su día por Vicente Magro Servet, magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid y Doctor en Derecho, y está recogida en el artículo realizado por éste y publicado en la Revista el Derecho Lefebvre Número 54 de Julio del 2017.
Para el estudio y análisis de esta propuesta se puede acudir a diferentes artículos y estudios jurídicos, entre los que se encuentran los siguientes:
https://confilegal.com/autor/maria-pastor-santana-jorge-navarro-massip/
Con ello esperamos solucionar la lentitud en el tratamiento procesal de estos delitos de ocupación ilegal.
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