Impacto y retos de la guarda de hecho

Por Ascensión Leciñena Ibarra, profesora de Derecho Civil de la Universidad de Murcia.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, que reformó la legislación civil y procesal para brindar apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, introdujo la figura de la guarda como apoyo en la toma de decisiones de las personas con discapacidad.

Esta figura ha tenido que enfrentarse a serias dificultades, pues los guardadores carecen de cualquier tipo de investidura formal que pueda servir para acreditar su condición. Ahora bien, ello no ha impedido que los operadores económicos con los que el guardador ha necesitado actuar le solicitasen un documento que, a modo de título probatorio de su condición, respaldase su intervención; título del que obviamente carecía y al que el guardador solo podía reemplazar con la demostración del vínculo personal que le unía con la persona guardada, datos que no lograban satisfacer las demandas planteadas.

Estos problemas no se presentan con igual intensidad en todos los escenarios. Cuando el guardador actúa como apoyo asistencial, ayudando a la persona guardada a formar su voluntad de manera libre y consciente, su relevancia es mínima y el problema de la prueba queda solventado con la mera declaración por parte del guardado.

Las dificultades probatorias de la guarda aparecen en los supuestos en los que con carácter excepcional el guardador actúa con facultades representativas ante la imposibilidad de la persona guardada de alcanzar los umbrales cognitivos y volitivos mínimos para formar una voluntad libre y responsable. Actuación representativa que en algunos supuestos puede precisar de autorización judicial y en otros desarrollarse por propia competencia.

Aunque el art. 264 CC no pauta para qué concretos actos representativos el guardador precisa autorización judicial, a mi juicio, salvo los expresamente exceptuados en el propio precepto relativos a actos de escasa relevancia económica y sin especial significación personal o familiar, para los que se le reconoce legitimación ex lege, para todos los demás, el guardador necesita de la intervención de la autoridad judicial.

Ahora bien, repárese en que no ha sido la verificación de la guarda en el ámbito judicial la que ha generado las mayores dificultades en la actuación del guardador. Al contrario, los inconvenientes de prueba se han manifestado principalmente en los casos contemplados en el artículo 264.3º del Código Civil, concretamente cuando el guardador ejerce de manera directa facultades representativas propias realizando actos jurídicos sobre bienes del guardado que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

Es en este contexto de gestión cotidiana de las necesidades ordinarias del guardado, especialmente en el ámbito bancario, donde la legitimación otorgada al guardador por la propia ley se ha demostrado insuficiente, imposibilitando la aplicación del precepto citado.

Algunos guardadores pretendieron solucionar el problema probatorio acudiendo a los juzgados para obtener una resolución judicial que acreditase su condición. Esta vía, que sin duda podría satisfacer las demandas de los terceros, no se compadecía con el objetivo pretendido por la Ley 8/2021 de pérdida de protagonismo judicial para satisfacer las necesidades de apoyo de las personas con discapacidad. Si el apoyo informal necesitaba acudir al juzgado para ser reconocido como tal definitivamente quedaba malogrado el propósito del legislador.

Otros guardadores, abrumados por las dificultades a que se enfrentaban en la vida diaria por no tener conferida la representación de la persona guardada, optaron por solicitar a la autoridad judicial su conversión en curadores representativos. (STS nº 1443 y 1444, de 20 octubre 2023, STS nº 875, 18 junio 2024). La decisión sería correcta si la guarda se revelase como una medida de apoyo inadecuada para las necesidades jurídicas de la persona (número de asuntos, problemas personales…) pero no tanto si lo único que la fundamentase fuera resolver las dificultades probatorias que plantease la misma, pese a la adecuación de la medida informal a las necesidades de la persona guardada, criterio preferente recogido en el art. 263 CC.

Como puede verse, la resolución de los problemas de prueba de la guarda impacta directamente en el desafío que supone mantenerla en el futuro como la medida de apoyo preferente. Con una firme intención de alcanzar el propósito, importantes instituciones están permitiendo grandes avances en el tema. El Consejo General del Notariado en su Circular informativa 1/2023 ha apostado por el acta de notoriedad como medio de prueba de la medida de apoyo informal. Ahora bien, sin menospreciar el valor probatorio del documento público, ha de tenerse en cuenta que el mismo no encapsula la realidad que provocó su otorgamiento conservándola inalterada por lo que su virtualidad probatoria solo podrá quedar limitada a un corto periodo de tiempo.

Igualmente, meritorio ha sido el esfuerzo de la Fiscalía General del Estado y las asociaciones bancarias al consensuar un Documento Interpretativo al Protocolo Marco, de 19 julio 2023. El mencionado Documento ha proyectado luz sobre la actuación del guardador en el tráfico económico de las entidades bancarias pautando su intervención en aras de la seguridad jurídica de todos los implicados.

El trabajo no ha concluido, todavía hay aspectos por mejorar para lograr lo que, a mi juicio, fue la voluntad del legislador de la Ley 8/2021: que la guarda de hecho fuera una medida de apoyo preferente en el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Un reto cuyo éxito solo el tiempo podrá confirmar.