Intervenciones telefónicas abogado-cliente: quiebra del principio de confianza y de la garantía del Derecho de Defensa

Por Daniel Sala Paños, abogado en Domingo Monforte Abogados Asociados

@DSalapanos

PLANTEAMIENTO

1.-Estas reflexiones parten del Auto dictado por el Tribunal Supremo en fecha 6 de febrero de 2019 en el que se  inadmite a trámite  la querella presentada por un conocido empresario   frente a un magistrado de la Audiencia Nacional, que había interceptado e incorporado a las actuaciones determinadas conversaciones del investigado con su abogado.

Como pauta general, siempre que se intervengan las conversaciones de una persona investigada por un delito, se van a intervenir al propio tiempo las conversaciones del tercero que habla con él. Es lo que la Sentencia del Tribunal Supremo nº 419/2013, de 14 de mayo, llamaba “recogida de arrastre” de todas las conversaciones mantenidas a través del teléfono intervenido.

Cuando ese tercero es su letrado se plantean circunstancias especiales al verse comprometido el derecho de defensa. El legislador tuvo en cuenta esta posibilidad y la Ley 13/2015,  al transponer en el ordenamiento interno la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 118.4 de la LECrim , cuyo su tenor literal estimo oportuno transcribir:

“Todas las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrán carácter confidencial”.

Si estas conversaciones o comunicaciones hubieran sido captadas o intervenidas durante la ejecución de alguna de las diligencias reguladas en esta ley, el juez ordenará la eliminación de la grabación o la entrega al destinatario de la correspondencia detenida, dejando constancia de estas circunstancias en las actuaciones.

Lo dispuesto en el párrafo primero no será de aplicación cuando se constate la existencia de indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o encausado en la comisión de otra infracción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley General Penitenciaria”

2.-El empresario interpuso la  querella al entender que el magistrado había cometido un delito de prevaricación, interceptación ilegal de comunicaciones, retardo malicioso y falsedad. El querellante sostiene que “era una certeza casi absoluta” que con las escuchas se acabarían recogiendo conversaciones entre abogado y cliente y mucho menos probable que apareciera esa autoincriminación, ya que los delitos que se estaban  investigando se habrían producido una década antes y, pese a ello, el magistrado no ordenó el cese inmediato de la intervención  ni adoptó ninguna cautela.

Sostenía el querellante que sabía, además, que uno de ellos era abogado en la causa y, aun así, mantuvo las escuchas. Siguió manifestando que el día 9 de enero de 2018 la UCO de la Guardia Civil  advirtió expresamente que había escuchado, grabado y analizado la conversación entre una persona investigada y su abogado y, lejos de acordar el  cese de la actuación y la eliminación de la información obtenida, las incorporó a la causa. De estas transcripciones salió la información relacionada con el certificado médico que facilitó  que el empresario pospusiera su declaración y la posterior  deducción de testimonio por el propio magistrado por posible delito de falsedad en documento oficial, al considerar que era falsa su situación médica.

3.-El Tribunal Supremo rechaza la admisión a trámite de la  querella  razonando que las peticiones del querellante carecen de apoyo normativo y  que no ha existido una intervención directa del teléfono del letrado, que el instructor no acordó “la observación del espacio de defensa y asesoramiento jurídico” de los investigados, sino “intervenir las conversaciones telefónicas” y lo hizo basándose en elementos de “necesidad y proporcionalidad”.

Sigue exponiendo el alto Tribunal que “no existe un reconocimiento normativo a que un abogado pueda garantizar a un cliente que sus teléfonos no serán intervenidos, para lo que bastaría que le efectuara una llamada telefónica instrumental al inicio de cualquier procedimiento en el que se le haya atribuido la condición de investigado a su poderdante. Dicho de otro modo, evaluada por el instructor la oportunidad de intervenir los teléfonos de algunos de los investigados, la introducción accidental de conversaciones relativas a la defensa jurídica, ni es causa legal de modificación automática del mecanismo de indagación hasta entonces desplegado, ni necesariamente obliga a renunciar a la medida injerente”.

Según explica la Sala, en estos supuestos el control judicial de la intervención “pasará por una reevaluación de la proporcionalidad y necesidad de la observación” y mientras no se aprecien “circunstancias que justifiquen el decaimiento de la actuación investigativa por la preeminencia ineludible de amparar el derecho fundamental a la defensa, el juez continuará con la observación, si bien asumiendo la ponderación y tutela de los intereses en conflicto”.

En este articulo pretendo ahondar en la reflexión sobre los derechos conculcados y cómo el Tribunal Supremo, a mi juicio, se queda en una esfera formal y no entra en las circunstancias concretas del caso que, sin duda, en mi opinión, debería haber sido motivo suficiente para   la admisión de la querella ante la necesidad de  investigación exhaustiva de lo ocurrido, el desarrollo de las escuchas  y la repercusión que sobre el derecho de defensa han tenido las mismas. Todo ello sin perjuicio de su invocación en el propio proceso donde se han efectuado aquellas. A raíz de este caso concreto, me permito hacer unas reflexiones acerca de la necesidad de reforma legal y adecuación operativa que realmente respete el derecho fundamental de defensa.

USO DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS ABOGADO- CLIENTE.

a.- Naturaleza de la obligación abogado-cliente. Derechos afectados.

El carácter confidencial de las comunicaciones entre abogado y cliente no se fundamenta en ningún privilegio de la Abogacía, sino en la intimidad del cliente que adquiere una dimensión pública al constituir un instrumento para salvaguardar la confianza en la profesión de abogado y, en consecuencia, una garantía del derecho de defensa, derecho fundamental básico en nuestra sociedad. El propio Tribunal Supremo recuerda en el Auto objeto de análisis que el derecho de defensa  y la asistencia letrada alcanza adecuada sustantividad solo si viene revestido de aquellos aspectos que conducen a su material efectividad, entre los que se encuentra la existencia de una plena confianza entre la persona sometida a proceso y el letrado que presta la asistencia técnica.

Es precisamente en esa afectación del derecho de defensa en el punto que quiero hacer énfasis, pues la interceptación de las comunicaciones abogado-cliente  no puede tener como única consecuencia la eventual expulsión de dicho material del proceso, sino que puede afectar a la nulidad de todo el proceso y, por supuesto, a la existencia de hechos que podrían subsumirse en delito cometido tanto por la autoridad policial como judicial.

Aunque con diferentes premisas, estas circunstancias fueron objeto de debate en “el Caso Gürtel”, admitiéndose en su día la expulsión de las comunicaciones intervenidas a los letrados, la nulidad parcial de la causa y llevando finalmente a la condena del magistrado Instructor por prevaricación en Sentencia nº 79/2012, de 9 de febrero, del Tribunal Supremo.

b.- Momento de la valoración sobre afectación de derechos.

El Tribunal Supremo, en la resolución que inadmite la querella, incide, de manera solo formal,  en la posibilidad de afectación del derecho de defensa como motivo para hacer decaer la investigación.

Con esta premisa es evidente que el Alto Tribunal supedita el control y  ponderación  de las circunstancias concurrentes a una fase posterior a la  intervención, escucha, grabación y aportación de dichas conversaciones a la causa. A un momento donde ya los operadores policiales, la Fiscalía y el propio juzgado conocen o pueden conocer elementos de la estrategia de defensa que pueden ser esenciales o aspectos de la causa que deben ser de exclusivo conocimiento letrado-cliente.

Existe una práctica viciada y reiterada en nuestros tribunales de grabar todas las conversaciones del investigado y con posterioridad descartar aquellas que pudieran afectar al derecho de defensa. Se ha echado de menos que el más alto intérprete de las normas defienda, por encima de todo, un espacio restrictivo y sagrado de confidencialidad en las comunicaciones que pudieran existir entre abogado y cliente, salvo que el propio letrado esté siendo investigado, claro está.

Encontrándonos en la era de la tecnología, no sería nada dificultoso tomar medidas de prevención para no seguir escuchando al investigado cuando habla con su letrado, día tras día durante semanas, como ocurrió en el presente caso. La primera vez que es interceptado puede tener naturaleza accidental,  pero no así cuando la propia policía conoce perfectamente el número de teléfono del letrado (por haberlo escuchado, transcrito y valorado con anterioridad) y sigue desarrollando  dicha actividad de escucha  sin adoptar medidas tendentes a evitar esta flagrante vulneración de derechos.

De nada serviría que se expulse de la causa horas y horas de conversación entre cliente y abogado cuando la policía puede conocer datos esenciales en cuanto a la estrategia de defensa que afectaría a todo el proceso, fuentes de prueba u otra serie de indicios que les sirva para “conocer la verdad” y en el fondo su confidencialidad que se configura como instrumento necesario para el ejercicio de un derecho fundamental como es la defensa.

La medida se agrava cuando además esas conversaciones son transcritas, comunicadas al instructor con advertencia expresa de que es su letrado y estas comunicaciones siguen en la causa, a expensas no solo del órgano instructor sino de la Fiscalía y una vez levantado el secreto a ojos de todas las partes personadas, hasta que finalmente pudieran ser expulsadas.

c- Análisis  del caso concreto de las escuchas realizadas al letrado y su cliente.

En el presente caso, las circunstancias concurrentes en la interceptación de las comunicaciones son graves  y de ahí mi crítica a que el Tribunal Supremo no haya realizado una mínima labor de investigación admitiendo la querella. En concreto:

1.- El Tribunal Supremo rechaza y razona que sea un caso análogo al ocurrido en Gürtel y sostiene en una falta de apoyo normativo la decisión del juez de no desactivar las escuchas cuando tenía constancia que mantenía conversaciones con el letrado. Desde mi punto de vista faltará una concreción legal y operativa para mejorar lo ya regulado,  pero el artículo 118 de la L.E.Criminal, el artículo 24 de la CE y la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en la propia resolución dan suficiente cobertura legal para que no se siga grabando las conversaciones del investigado con su letrado. Sería absurdo un precepto que prohíba las intervenciones del letrado con su cliente investigado pero si éstas se captan (como en este caso, de forma notoria, aperturando  incluso una pieza reservada) por el método de arrastre se mantengan hasta su análisis final que conlleva su incorporación, valoración y análisis dentro de la causa.

2.-En el presente caso las horas grabadas entre abogado y  cliente fueron  aproximadamente diez. De ello se infiere que las conversaciones e interceptaciones telefónicas perduraron en el tiempo, extrayéndose del Auto dictado que éstas se realizaron cuanto menos durante  seis días.

3.- No existe una valoración concreta del momento en que, inequívocamente, los agentes policiales debieron conocer que el empresario allí afectado hablaba con su abogado. No consta que éstos adoptaran medidas para dejar de escuchar  dicho terminal en cuanto tuvieron conocimiento de ello. Las escucharon, analizaron, trascribieron y aportaron a la causa todas las intervenciones hasta el levantamiento del secreto de las actuaciones.

4.- No se ha analizado cómo y cuánto esas conversaciones pudieron afectar al derecho de defensa y, a pesar de ello, fueron mantenidas tanto por la fuerza policial como por el órgano instructor. Este elemento lo considero de extrema relevancia, no solo para la posible nulidad de actuaciones y sus derivadas vía artículo 11.1 de la LOPJ, sino para valorar el alcance de la trasgresión policial y judicial que podría meternos de lleno en elementos de tipicidad.

5.- Solo se expulsó de la causa las conversaciones una vez transcritas e incorporadas a la causa, por petición de la defensa, teniendo por ello pleno conocimiento, tanto la policía, como el Juez, como  el Ministerio Fiscal.

6.- No se expulsó de la causa las conversaciones abogado-cliente en las que se infirió la existencia de un delito casual escuchado al mantener una conversación donde podría deducirse la elaboración de un parte médico para no acudir  a la declaración como investigado un determinado día. Aplicar la teoría del descubrimiento casual de nuevos delitos derivados de una intervención indebida entre abogado y cliente es no reconocer el espacio de intimidad que debe preservar la relación abogado cliente, necesario para garantizar el derecho de defensa, valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. La tesis seguida por el magistrado Instructor, para no expulsar de la causa esas conversaciones refuerza aún más la inseguridad de las comunicaciones que todo letrado tiene con su cliente. En este supuesto, algunos autores, como RODRÍGUEZ LAINZ, critican que reciba el mismo tratamiento procesal el hallazgo casual afectante a un abogado que el que afecte a un tercero, señalando que “Una garantía procesal tan arraigada en nuestro sistema constitucional no puede someterse a las mismas reglas que un hallazgo casual. Y si en este postulamos, junto con la unánime jurisprudencia, una exigencia de superación de un concreto juicio de proporcionalidad, con más motivo habríamos de mostrarnos exigentes de hacer prevalecer en cualquier supuesto la garantía del derecho de defensa que supone el secreto profesional del abogado frente a un genérico interés público por la persecución del delito”.

7.-Amparar este tipo de actuaciones, sin más consecuencia que la expulsión, puede conllevar un fraude en el método de investigación, acudiendo directamente a la fuente que supone las conversaciones abogado-cliente.

8.- A la ya devaluada aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ, por las cada vez más extensas reglas de exclusión de antijuricidad en la obtención de pruebas, se une la insuficiente regulación y la interpretación restrictiva que hace nuestro Tribunal Supremo a las intervenciones abogado-cliente. Se hace prevalecer, una vez más, el principio de seguridad frente al de libertad.

CONCLUSIONES

En mi opinión y ahí les dejo mi conclusión, se hace necesario y mucho más a la vista de la argumentación del Tribunal Supremo:

1. Completar la regulación legal para garantizar con más esmero la confidencialidad entre abogado-cliente y con ello el derecho de defensa. Si nos detenemos en la actual regulación 118.4 LeCrim y 24 CE, cuando es notorio que se está en el aparente marco de confianza de las comunicaciones entre abogado y cliente, debe evitarse la pesca de arrastre y la valoración de las escuchas. La mera  expulsión del proceso de dichas intervenciones es un remedio que no garantiza la confidencialidad ni el derecho de defensa.
2. Procede fijar criterios de actuación preventiva destinados a  los operadores policiales y judiciales, en evitación de situaciones como la analizada. Sería, desde mi punto de vista, muy recomendable dar instrucciones precisas a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado de métodos y protocolos que eviten las escuchas a los investigados con sus defensas. Precisamente, la resolución analizada descarga en los operadores policiales (artículo 588 bis g de la Lecrim) el seguimiento y valoración de las conversaciones intervenidas y su posterior dación de cuenta a la autoridad judicial, como una de las justificaciones para entender que el magistrado no incurrió en prevaricación.

Para ello será necesaria, caso que no lo estuviese ya, la  adaptación tecnológica de los sistemas  de escucha para poder omitir la interceptación, grabación y escuchas de determinados teléfonos vinculados al abogado del cliente  que sirven como cauce de comunicación para el ejercicio del derecho de defensa.

3. En ningún caso cabe utilizarse esa interceptación para valorar hallazgos casuales de nuevos delitos. No puede haber una máxima de no interceptación de comunicaciones entre abogado cliente (118.4 LECrim,  18 y 24 CE)  y una excepción si el contenido puede ser la comisión de un delito. No todo vale para la persecución del delito.
4. En el necesario ejercicio de ponderación de intereses debe prevalecer el derecho de defensa, y el principio de confianza en la relación abogado cliente. De no ser así, corremos el riesgo de crear una sociedad menos libre.