Juzgados mercantiles: el día después del estado de alarma

Por Unai Olabarrieta de Frutos, abogado, economista y vicepresidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales

@unaiolabarrieta

La crisis sanitaria generada por el Covid-19 y el estado de alarma han provocado una situación inimaginable en nuestra democracia: la práctica paralización de la actividad del poder judicial, situación que se prolonga ya casi dos meses. Este hecho en si mismo constituye un problema de muy difícil solución siendo conscientes de las dificultades y retrasos que ya se acumulaban en la administración de justicia antes del Covid; tanto el poder judicial como los diferentes agentes que desarrollan su labor en el entorno de la justicia (abogados, graduados sociales, procuradores, etc.) vienen analizando el problema así como posibles soluciones para solventar ésta situación que compromete de forma muy severa el Estado de Derecho al que estábamos acostumbrados, especialmente aquellos que como yo nacimos ya vigente la democracia.

El pasado martes, 28 de abril, se aprobada por el Consejo de Ministros el Real Decreto Ley 16/2020 de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19, en el ámbito de la Administración de Justicia.

No es objeto específico de este artículo comentar todas las medidas que se contienen en el Real Decreto Ley, ahora bien, hay una medida que nos afecta a todos los operadores del sistema judicial: la declaración como hábil de los días 11 a 31 del mes de agosto. Para muchas personas ajenas a nuestro sistema, que los juristas, funcionarios, jueces o procuradores carguemos nuestras plumas en contra de esta declaración puede parecer egoísta, baladí, insolidario y muchas más cosas, pero lo cierto es que, a mi entender, de todas las medidas posibles ésta puede producir efectos contraproducentes de muy difícil reparación.

En abstracto habilitar el mes de agosto parece una medida sensata para los que también tenemos un pensamiento economicista: se incrementa de forma importante la posibilidad de realizar actuaciones, lo que debería producir que se mejore la tasa de asuntos en progreso y que avanzan. Lo que olvida quien toma la decisión de habilitar agosto es que detrás de las actuaciones procesales hay personas: funcionarios, abogados, peritos, administradores concursales, etc. Pensemos en los profesionales como abogados, graduados sociales, administradores concursales: la realidad profesional es que un buen número de estas personas ejercemos la profesión de forma individual o en estructuras pequeñas que no permiten turnos rotatorios de ejercicio legítimo de un mínimo derecho al descanso, lo que nos obligaría a estar pendientes de nuestras actuaciones procesales en el mes de agosto.

Un buen número de los profesionales jurídicos, todos aquellos especializados en las situaciones de crisis empresarial, estamos trabajando durante este estado de alarma en situaciones extremas de horarios y carga de trabajo; alargar esa situación en ningún caso puede beneficiar al objetivo de lograr una mayor agilidad y eficiencia en la superación de la crisis y por el contrario puede perjudicarla. Pensemos también en los funcionarios de la administración de justicia, con sus legítimos treinta días de vacaciones, expresamente garantizados por el Decreto-Ley, que buscarán distribuir sus vacaciones entre los meses de junio, julio, agosto, septiembre en turnos rotatorios para poder atender el sistema, produciéndose que durante estos meses las plantillas de nuestros juzgados, ya en demasiadas ocasiones, muy justas de recursos humanos vean reducida su productividad durante períodos prolongados y no solo el mes de agosto.

Parecería más sensato que pidiéramos a todos los agentes un ejercicio de responsabilidad instando a que, en la medida de lo posible, concentráramos nuestros períodos de descanso en un mismo momento para que los restantes meses pudiera mejorar la productividad y eficiencia del sistema.

SITUACIÓN LEGISLATIVA DEL DERECHO CONCURSAL

Entrando ya en la materia directa de nuestra competencia, el derecho concursal, no podemos obviar su situación legislativa. El Congreso de los Diputados encargó al poder ejecutivo la confección de un Texto Refundido que ha sido aprobado en reunión del Consejo de Ministros de 5 de mayo de 2020. Una reflexión rápida nos hubiera llevado a la recomendación de no aprobar el texto refundido ya que un nuevo texto produce una lógica e inmediata ralentización del sistema concursal. Aunque se trate de un texto refundido y no de una nueva regulación, lo cierto es que las modificaciones en escritos, formularios, etc. es una tarea que en este momento de crisis no nos podemos permitir sin perjudicar o ralentizar gravemente el sistema.

También es cierto que no podemos olvidar nuestros compromisos: la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, transposición para la que nos resta poco más de un año. El texto refundido tiene como objetivo principal aclarar y mejorar la estructura y regulación legal de la resolución de la insolvencia como medio adecuado para facilitar la transposición. Ante la necesidad incuestionable ya de aprobar el texto refundido, recordemos que ya caducó un mandato legislativo para su promulgación.

El texto ha sido aprobado y entrará en vigor el día 1 de septiembre de 2020, lo más prudente hubiera sido una vacatio legis más importante, un año, o en el peor de los casos hasta 1 de enero de 2021. Esta vacatio legis hubiera permitido avanzar en los trabajos de transposición de la Directiva, en la comprensión del nuevo texto por todos los operadores jurídicos, sin perjudicar la superación de la crisis actual que debemos tener como objetivo prioritario a corto plazo. Recordemos que el Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril introduce medidas concursales que en algunos casos se mantienen hasta 31 de diciembre de 2020, compaginar estas medidas temporales con un nuevo texto que entra en vigor el 1 de septiembre no ayuda mucho a los más principios elementales de seguridad jurídica que tanto necesitamos en momentos tan convulsos.

Respecto de la insolvencia empresarial y problemática práctica resulta previsible que, al retraso provocado en la tramitación de los procedimientos en vigor, la propia situación de crisis (que provoca empresas forzosamente paralizadas por exigencia del estado de alarma y sin perspectiva a día de hoy de reanudación) ocasione un incremento importante de deudores cuya continuidad o viabilidad quede comprometida y que deberían acudir al concurso de acreedores como medio legítimo de resolución de su inminente, actual o en algunos casos definitiva insolvencia, ya que entre otras consideraciones es el mecanismo que prevé nuestra legislación para superar esa situación protegiendo a los afectados.

El Decreto-Ley, como siempre en nuestra historia reciente, maneja ralentizar que los deudores entren en el proceso judicial considerando que esta medida beneficia al sistema. La realidad es tozuda y no queremos verla: retrasar el acceso al instrumento adecuado de resolución del problema resta eficiencia a la solución y provoca, en demasiadas ocasiones, que el deudor se vea final e irremediablemente abocado a la liquidación generando aún mayores e innecesarias perdidas a nuestro tejido productivo, ya que solo ha retrasado la solución.

El concurso de acreedores es el medio que nuestra legislación prevé para resolver la insolvencia de los deudores, no solo cuando ésta es actual, sino incluso cuando resulta inminente. Un deudor que accede en el momento adecuado al proceso tiene muchas más posibilidades de resolver su situación, entendiendo por tal la maximización del retorno de sus acreedores (recordemos que la eficiencia del concurso se debería medir mediante un cálculo financiero que depende no solo del montante devuelto a los acreedores sino también del tiempo en que recuperan su crédito). Precisamente por ello, lo que deberíamos hacer es animar al deudor en apuros a acudir al concurso de acreedores o a las medidas preconcursales que la legislación prevé, cuanto antes, y en ningún caso retrasar el acceso a las mismas limitándonos a minorar las responsabilidades del deudor que no acude a tiempo a la herramienta.

Lo que manifiesta el legislador permitiendo al deudor retrasar el acceso al sistema de resolución de su problema es como ser consciente de que el número de respiradores que disponemos para los enfermos del covid no es suficiente y animemos a los enfermos a no acudir a los hospitales; pero no porque no lo necesiten, sino porque somos conscientes de que no disponemos de los medios necesarios para ayudar al enfermo y cuanto más tarde venga mejor. Pero de este modo solo conseguimos que cuando acuda ya lo haga en una situación irreversible, luego nos quejaremos de que el sistema no funciona y es ineficiente.

Ahora bien, debemos tener claro que el sistema tal y como está organizado es incapaz de asumir el número de procedimientos concursales que la crisis económica subsiguiente a la crisis sanitaria pueda generar; la justicia no dispone de los medios materiales ni humanos que garanticen la adecuada resolución de las insolvencias, la crisis de 2008 ya demostró esta circunstancia y no hemos sido capaces de corregirlo.

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Las reformas legislativas tras la crisis de 2008 conscientes de este problema pusieron de manifiesto la necesidad de regular uno de los pilares fundamentales del sistema: la administración concursal, instando al ejecutivo a dictar un estatuto que pusiera fin a los problemas de ésta trascendental figura del sistema. Llevamos ya seis años de retraso, seis años que ahora mismo producen un daño irreparable.

Los administradores concursales hemos manifestado tanto al poder judicial como al Ministerio de Justicia nuestra absoluta disposición a poner al servicio del sistema nuestros medios humanos y materiales para contribuir a resolver el problema en ciernes.

La solución que planteamos es que reservemos al órgano judicial para la función a la que está destinado: la resolución de conflictos, delegando en la administración concursal la tramitación de los procesos concursales. Somos conscientes que la puesta en práctica de esta medida solo sería posible si existiera un cuerpo de profesionales preparados, con experiencia, debidamente acreditados para el ejercicio de la profesión. Quizás ésta sea la oportunidad histórica para ello. El diálogo entre los afectados (administración de justicia, profesionales de la administración concursal, deudores o acreedores) debería ser capaz de delegar un buen número de tareas a los insolvency practitioners que menciona la legislación europea de forma que el sistema sea ágil y eficaz, preservando en todo caso que los afectados pueda acudir en caso de discrepancia o conflicto al tribunal para que lo resuelva.

Este sistema, aceleraría la tramitación de los concursos y reduciría sustancialmente la posibilidad de paralización de los juzgados mercantiles por una excesiva carga de trabajo haciendo innecesario reforzar los actuales juzgados con nuevos medios materiales y humanos que pueden ser precisos para los meses próximos sino adoptamos medidas extraordinarias de calado.

Junto a esta medida de importancia incuestionable propusimos diversas medidas, algunas de las cuales apreciamos que el texto del Decreto-Ley las ha tenido en cuenta:

• Que todas las pérdidas generadas por las empresas desde la promulgación del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, mediante el que se declara el estado de alarma, no computen a la hora del cálculo del patrimonio neto de las compañías, no generándose así un desbalance de los Fondos Propios que les obligaría a liquidar o concursar,
• La preferencia del uso de medios telemáticos con la administración de justicia. Esta medida se recoge en el Decreto-Ley con la preocupante coletilla “en la medida en que los medios del juzgado lo permitan”,
• Prorrogar el plazo para la obligación de solicitar el concurso voluntario, como mínimo, hasta el mes de septiembre del presente año 2020, en lugar de los dos meses fijados en el RDL 8/2020, sin perjuicio de que puedan presentarse los concursos voluntarios antes de la expiración de dicho plazo. El motivo de ello es ayudar a evitar una posible saturación de los juzgados por el número de concursos que se prevé se soliciten una vez finalizado el periodo de alarma.
• Como consecuencia de la sugerencia realizada en el punto anterior, hasta el próximo mes de septiembre los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado con anterioridad. Si se hubiera presentado la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal, aquélla desplegará todos sus efectos con preferencia, aunque fuera de fecha posterior.
• Prohibición de iniciación de incidentes concursales ante el juzgado, ex artículo 96.5, sin que previamente se hayan comunicado a la Administración Concursal, al objeto de que puedan ser resueltos por ésta sin necesidad de presentar la preceptiva demanda. Ídem para la reclamación de las deudas contra la masa, artículo 84.4
• No se deberían admitir a trámite aquellos concursos carentes de masa activa suficiente para sufragar los gastos ocasionados por el concurso ni aquellos otros, en los que existiendo bienes, éstos estén afectos a garantías reales a favor de acreedores cuyos créditos sean superiores al valor de mercado de dichos bienes.
• Para una mayor agilización del procedimiento y consiguiente descarga de trabajo de los funcionarios del juzgado, las comunicaciones a los personados y al Registro Público Concursal, previstos en la Ley Concursal para los informes que se citan a continuación, serán efectuadas por la Administración Concursal a través de medios telemáticos; de esta manera los plazos para efectuar alegaciones de los respectivos informes empezarán a contar desde que la Administración Concursal efectúe la notificación, circunstancia que se comunicará al juzgado. Estamos en condiciones de afirmar que con esta medida se acortaría la duración de los procedimientos concursales en varios meses. Los informes a los que hacíamos referencia son:

• • Informe de la AC, supone modificar el art. 95.2 L.C.
  • Plan de Liquidación, modificación del artículo 148.
  • Solicitud de conclusión, se modificarían los artículos 176.2 y 176 bis.3.

• Prórroga automática de 6 meses del deber de pedir la liquidación ante el incumplimiento del convenio. Imposibilidad de que los acreedores pidan la liquidación por incumplimiento en ese plazo.
• Todas las subastas derivadas del cumplimiento de los Planes de Liquidación serán notariales o a través de empresa especializada y con cargo a la masa.
• Aplazar el inicio o, en su caso, suspender la tramitación de todas las Piezas de Calificación hasta el 31.12.2020, centrando todas las capacidades y recursos de los Juzgados y de la Administración Concursal en el intento de salvación del tejido productivo y de los puestos de trabajo implícitos favoreciendo la continuidad de las concursadas, fundamentalmente mediante la consecución de un convenio con sus acreedores.

Las medidas y sugerencias que planteamos no pretenden ser, en absoluto, enmiendas a la actual Ley Concursal ni a su Texto Refundido de próxima publicación, de hecho, el Decreto-Ley no modifica la ley concursal, sino que establece medidas temporales con un período de vigencia limitado en el tiempo. Son una serie de medidas coyunturales para poner en marcha de manera inmediata puesto que, desde ASPAC, como conocedores que somos del procedimiento de los concursos de acreedores, creemos que pueden contribuir a minimizar en gran manera el riesgo de un posible colapso judicial que se puede producir una vez se levante el estado de alarma en el que nos encontramos desde el pasado día 14 de marzo. Debemos de diferenciar la necesidad de aplicación o consideración de medidas coyunturales imprescindibles para solucionar una crisis en la que estamos inmersos de aquellas medidas que puedan mejorar la eficiencia del proceso en cualquier circunstancia y no solo de forma excepcional.

Alguna de las medidas propuestas una vez implementadas podrían mejoran la eficiencia y seguridad de los procedimientos concursales  y pudieran tener un mayor recorrido y, por tanto, ser tenidas en cuenta en la futura reforma de la Ley Concursal con motivo de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, pero todo fruto de la adecuada reflexión y diálogo entre los interesados, y en ningún caso motivados por una excepcionalidad derivada de un hecho tan crítico y puntual como la presente pandemia, como ya ha ocurrido en modificaciones legislativas anteriores de la legislación concursal.