La claúsula rebus sic stantibus. Modificación o resolución de contratos ante la crisis del coronavirus

Jesús López-Medel Báscones. Abogado del Estado

INTRODUCCIÓN. BASES PARA LA CONSERVACIÓN O ALTERACIÓN DEL CONTRATO

La situación de España y casi todo el mundo por la grave pandemia del COVID- 19, está produciendo ya, y por un tiempo prolongado, unos efectos económicos negativos muy cuantiosos y abre la puerta a que, desde el principio general del obligado cumplimiento de lo libremente estipulado en cualquier negocio jurídico, se pueda dejar paso una interpretación más extensiva y lógica en la que las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles y con daños extraordinarios puedan suponer la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus dejando sin efecto el contrato o modulando o modificando las prestaciones exigibles pactadas

Es principio general el mandato del artículo 1.091 del Código Civil que dispone que  “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos”. Esto se encuentra ratificado en lo dispuesto en el artículo 1.258 que establece que “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y a la ley”. Asimismo, el artículo 1.256 dispone que “La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de uno de los contratantes”.

Frente a este postulado básico y esencial del pacta sunt servanda, pueden acontecer circunstancias no solo excepcionales, sino muy extraordinarias que puedan afectar de tal manera a desaparición de la base objetiva del negocio, y que lleven, por anulación de esa base o por una alteración tan radical e imprevisible, a que se abra paso, por razones de fundada equidad y de objetividad -que no son incompatibles sino convergentes-, a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Esta puede conllevar, según los casos, a una resolución del contrato o a una modulación del cumplimiento de las obligaciones asumidas lo cual requiere una ponderación muy razonada en cada supuesto concreto no sólo de las circunstancias sino también de los efectos en cada caso, pero sin que ello pueda dar lugar necesariamente a que se este colocando por encima la excepción de la cláusula mencionada como con cierta ligereza se esta haciendo en algunas apuntes apresurados. No es este ni el propósito de este breve trabajo, por razones de espacio, ni tampoco la intención del autor sino ir apuntando reflexiones de fondo que permitan hacer un juicio más global por el lector que sabrá sacar por si mismo, unas conclusiones lógicas.

Hay unas ideas claves de la figura jurídica que analizamos que deben quedar ya enunciadas y remarcadas como son: desaparición de la base objetiva del negocio, origen en circunstancias sobrevenidas, carácter imprevisible y muy extraordinarias de las mismas y su consideración de que el contrato se convierte en muy desmesuradamente oneroso o incluso inasumible.

Como antes apuntábamos, el pacta sunt servanda, es un principio claramente fundamental (aunque no absoluto en todos los casos) en nuestro sistema jurídico sea de Derecho Civil, Mercantil, Derecho de Tratados internacionales, etc, de modo tal que, como decimos, en el ámbito contractual exclusivamente en supuestos muy extraordinarios y, además, con una prueba muy concluyente podría dejarse sin efecto la obligatoriedad de lo firmado y resolverse el contrato o modificarse y respondiendo ello al principio de, lógica y de Justicia.

En otro caso, se estaría dejando en manos de una de las partes asumir o no su obligatoriedad y el cumplimiento de sus compromisos contractuales. Y esto, aplicado a las relaciones jurídicas en general, haría romper la función del Derecho como garantía y el principio de seguridad jurídica y, en definitiva, la quiebra del Derecho como elemento de ordenación de la convivencia.

Y ahora que se alude al principio de seguridad jurídica, puede apuntarse que si bien este es, como decimos la regla o principio general a defender, de modo que la base de que lo estipulado ha de cumplirse; también, aunque a algunos pudieran considerarlo una cierta blasfemia jurídica, este principio, de proclamación constitucional (artículo 9), incluso pudiera ser elemento para que desde el principio de Justicia y objetividad antes apuntados y de equilibrio jurídico de las prestaciones recíprocas, pudiera servir base para una interpretación no dogmática sino al contrario: más conforme a Derecho, pues no puede hablarse de seguridad jurídica cuando se ha producido una inusitada, extraordinaria e injusta inseguridad a nivel jurídico contractual.

DIFERENCIA DE SECTORES, TIPOS DE EMPRESAS , FLUCTUABILIDAD Y RESILIENCIA ECONÓMICA. INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA

Hay un elemento que debe ponderarse, pues, como decíamos, habría que resolverse caso a caso, y que es la gran diversidad de sectores económicos y negociales en los que una crisis podría dejar su huella. No solo la previsibilidad y la fluctuabilidad es diversa sino que también hay sectores en los que más allá del daño inmediato, por su proyección en el tiempo, tienen posibilidades de que cuando la situación crítica cese en no largo tiempo, puedan recuperarse e incluso reactivarse a medio o largo plazo. En otros casos, puede no ser así de ahí que insistamos en la ponderación caso por caso.

Son abundantes los supuestos, pero, por poner sólo un ejemplo, pudiera citarse el sector de la hostelería donde las variaciones existen usualmente, dependiendo de muy diversas circunstancias de las contingencias climatológicas, de seguridad o de otro tipo. Pues bien, si una crisis produjera un resultado muy negativo en cuanto a inversiones, ocupación, etc a corto plazo, eso pudiera ser asumible jurídicamente como riesgo propio de estos negocios. Cuestión diferente es que unas previsiones fundadas –a veces no fáciles de predecir- prevén una recuperación a medio plazo, aunque puede haber empresas (no es lo mismo las pequeñas que las grandes) que no podrían soportar el efecto contundente si eso se extendiese en los periodos más largos de ocupación, como puede ser un verano.

Además, no puede dejar de valorarse un elemento: el impacto mucho más intenso de una crisis en lo que es la parte más débil del contrato, tanto a nivel ciudadano como empresarial. En este sentido, es constante –aunque no referida propiamente a la crisis pero sí a lo que es la protección de las partes- la jurisprudencia comunitaria del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (característicamente en materia de contratos de consumo, aplicables a la fabricación) en orden a otorgar singular protección al elemento que es más débil en lo que es una relación negocial,

Una crisis global puede hacer una mella, menor, mayor o  irreparable en un sujeto o una empresa determinada –las de tamaño pequeño particularmente, como antes indicábamos-. De este modo  la viabilidad de la empresa en su continuidad, por mucho que quiera resaltar o magnificar los daños por esta razón y poner su origen sólo y exclusivamente en la invocable crisis, no debería ser considerable como merecedora de la cláusula que estudiamos si existen otros elementos o causas que concurren en el no cumplimiento de lo acordado.

Aceptar esa pretensión supondría tener que asumir una posición generalmente revisionista –olvidando otras razones o causas concurrentes como pudieran ser la gestión empresarial, pérdidas anteriores acumuladas, crisis específicas del sector, etcétera- respecto cientos de miles o millones de contratos afectados por una crisis que han dejado en muchísima peor condición a una de las partes, afectándoles incluso en algunos casos a la continuidad o viabilidad de su posición económica y con unas consecuencias infinitamente más demoledoras para su situación patrimonial e incluso su subsistencia no sólo económica ni vital y no se les ocurre (y carecen de medios) para suscitar y promover en vía jurídica la atribución de la responsabilidad de su situación a una crisis general si no fuese esta la principal causa determinante y sí otros motivos.

Además, habría de valorarse los casos de unas empresa muy cualificadas del sector y que preveyendo unas ganancias estas no se produjeran o incluso se perdiese dinero aunque ello fuese en buena parte originado por la crisis (inmediatamente nos referiremos al principio de riesgo y ventura) y no fuese un negocio tan prospero durante un tiempo y otra cosa muy distinta es que desapareciere de modo total la base del negocio y sea, exclusivamente por cusas externas, prácticamente ruinoso, casi definitivo e irrevocable.

La doctrina de la cláusula rebus sic stantibus es una construcción teórica tan razonable desde un punto de vista de equidad como ausente de una regulación normativa positiva y, sobre todo, de un carácter tan excepcional y extraordinario en su aplicación que, en modo alguno, sería suficiente una diversa onerosidad en el desarrollo de las obligaciones de una de las partes. Ni siquiera una supuesta notable diferencia en el carácter sinalagmático lo justificaría.

No es necesario insistir más sobre ello, porque la idea nuclear como fundamento de las pretensiones de quien pretende aplicarse esta cláusula es que la genérica invocación de la crisis muy notable y generalizada, aunque fuese imprevista, no solo no es suficiente por sí misma para permitir jurídicamente no cumplir sus obligaciones, ni resolver el contrato ni tampoco, en modo alguno, posibilitaría modificar en virtud de la cláusula invocada, el contenido del contrato en beneficio de una de las partes.

CRISIS FINANCIERA Y CRISIS EPIDÉMICA. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA PRIMERA Y SU EXTENSIBILIDAD A LA SEGUNDA. PRESUPUESTOS DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS

Puede observarse cómo lo señalado hasta ahora como elemento que pudiera justificar la invocación de la cláusula rebus sic stantibus ha sido referido a una causa de “crisis” general y no a una situación particular entre las partes, lo cual no interesa aquí.

Por ello, no debe olvidarse  el precedente cercano de la gran crisis producida en 2008 y cuyos efectos se prolongaron durante varios años. Evidentemente, me refiero a la crisis financiera que con gran dureza y con carácter casi global afectó económicamente y de muy severo severamente a numerosos negocios jurídicos en muy diversos sectores económicos y sociales, además de la crudeza de los recortes implementados en las personas o colectivos más vulnerables generando en no pocos casos una situación de indigencia y de necesidades básicas que no podían atender, pues el Estado hasta les recortaba subvenciones o prestaciones.

Además de esto último, el impacto económico fue de grandísimo alcance y llevaría consigo abundantes consecuencias: despidos laborales, impagos de hipotecas con desahucios, cierre de establecimientos y comercios, etc.

Respecto de estos casos, durante bastante tiempo, hasta hace poco más de un lustro, el Alto Tribunal había llegado a calificar a esta cláusula como “peligrosa” y se había manifestado muy cauteloso e incluso sobremanera restrictivo en orden a considerar la aplicación de la mismo, ni siquiera por razones de equidad.

Sobre ello y en relación con determinados contratos en marcha, se invocaron en algunos casos la cláusula que venimos examinando. Sin embargo, no sería hasta las sentencias 820 y 822, de 17 y 18 de enero de 2013 cuando, al menos, se llegase de un modo razonable a reconocer algo evidente: que la entonces crisis económica, “de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias”. No obstante, salvo ese párrafo extractado, las dos sentencias mencionadas siguieron la línea tradicional de declarar inaplicable esta cláusula tratándose en ese caso de la  imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles cuando los bancos pasaron de una alegría e irresponsabilidad en la concesión de créditos, a negarlos casi sistemáticamente al estallar la burbuja que ellos mismos habían creado.

No obstante algo empezó a cambiar en el Alto Tribunal cuando con ocasión de la sentencia 333/2014, de 30 de junio de 2014 (ponente F. Javier Orduña Moreno), el Tribunal Supremo estimó, por fin, un recurso cuya base material era la aplicación de la cláusula que venimos examinando (un contrato publicitario en los autobuses municipales de Valencia en pleno momento de la crisis financiera global) y haciendo algunas aportaciones sobre los elementos, “en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento”, afirmación esta de sentido común pero de gran importancia ante una jurisprudencia muy conservadora y prácticamente inmovilista.

Esta sentencia innovadora sería seguida por otra pocos meses después por la 591/2014, de 15 de octubre de 2014 del mismo ponente, el Magistrado Orduña Moreno.  Con posterioridad y sobre la base fáctica de la crisis financiera, hubo otras resoluciones del Alto Tribunal que se suelen citar de un modo equívoco como si fuesen en la misma línea de esas dos del mismo ponente de 2014 como la 227/2015 de 30 de abril de 2015; la 19/2019, de 5 de enero de 2019; la 214/2019, de 26 de marzo de 2019; la 214/2019,  de 26 de marzo de 2019 o la 455/2019 de 18 de julio de 2019.

Sin embargo, debe advertirse que estas últimas sentencias posteriores y simplemente mencionadas que pueden contener algunas frases escuetas y aisladas sobre la admisibilidad de la cláusula rebus sic stantibus, pero lo cierto y verdad es que en algunos casos constituyen retrocesos respecto las dos sentencias antes mencionadas de 30 de junio de 2014 y 15 de octubre del mismo año.  Así, la muy reciente sentencia de 15 de enero de 2019 llegaría a afirmar que “la crisis económica no puede apuntarse como circunstancia sobrevenida para modificar un contrato de arrendamiento”. Se ha vuelto, no al criterio absolutamente negacionista histórico del Tribunal Supremo, pero sí que tras esas dos importantes resoluciones dictadas por el mismo ponente, sucede que las posteriores, señaladas en el párrafo anterior, notoriamente restrictivas, han correspondido en casi su totalidad a otros ponentes aunque en definitiva, son de una misma Sala de un órgano jurisdiccional colegiado, el Alto Tribunal.

Así, hay que advertir que pese al carácter más abierto de las dos sentencias de 2014 los notabilísimos daños producidos por esta crisis en el orden financiero a la hora de dar cumplimiento a contratos y, en general, negocios jurídicos, lo cierto es que el Tribunal Supremo en su Sala I ha sido, en general, bastante restrictivo en sus fallos respecto la admisibilidad y reconocimiento de la aplicabilidad directa de la cláusula rebus sic stantibus en los casos concretos enjuiciados aun después de esas dos sentencias citadas.

Debe advertirse que no estamos pretendiendo en modo alguno que se generalice la aplicación de eta cláusula que, como expresamos anteriormente, ha venido siendo tan encorsetada y cuasi despreciada por la jurisprudencia, sino únicamente que, en aras del dinamismo social de la realidad que va sucediendo, se pondere más la argumentación sobre principios de justicia, sentido común y equilibrio, entre otros, que han de regir en la relaciones contractuales.

Recientemente un magistrado con apenas dos años de antigüedad en el Tribunal Supremo pero de larga y creativa trayectoria jurídica, Vicente Magro Servet, ha pretendido en un breve e interesante trabajo doctrinal publicado en “El Derecho” el 18 de marzo de 2020, abrir la puerta a la aplicación de esa cláusula sobre la base de abundantes sentencias del Alto Tribunal, si bien personalmente considero que salvo esas dos mencionadas de 30 de julio y 15 de octubre de 2014, en otras que invoca y que hemos relacionado anteriormente, apenas son aprovechables en favor de esta doctrina frases aisladas (alguna ya recogimos anteriormente), más aún cuando en todos esos los fallos se han rechazado las pretensiones de aplicación de la cláusula y no se han manejado los más importantes razonamientos (como el de la objetividad) en este sentido.

Si en esas resoluciones de los últimos años se enjuiciaba lo que era la alteración grave de la situación contractual a propósito del cambio de circunstancias, deben recogerse algunas de las consideraciones que se hacen, pero, sobre todo, las que recogen las dos sentencias de 2014  que, aunque no se consolidara posteriormente de modo suficiente esa doctrina más aperturista y menos rígida,  pero que constituyen la base para que el futuro (que es ya presente) vaya en esta línea.

En todo caso, todas estas sentencias se dictaron no con ocasión de un cambio individual sobrevenido sino producidas sobre la base de la crisis financiera global que afectó de modo muy notable a España y casi todo el mundo, por lo que en estos momentos se abre es la reflexión en orden a la actual pandemia y crisis sanitaria igualmente global, siendo España uno de los países más golpeados, al menos en la actualidad, a nivel humano y sanitario y, además, con las consecuencias económicas más contundentes.

En ambos son, pues, crisis globales de gran efecto general y, por supuesto, particular, pero aunque no sea el lugar ni el momento de hacer comparaciones concretas entre ambas, si hay que apuntar algo relevante. Mientras que la crisis financiera de 2008 produjo sus efectos durante varios años y desde esa perspectiva temporal cuando llegó al Tribunal Supremo, habían transcurrido un tiempo prolongado, en cambio la actual pandemia sanitaria ha comenzado en nuestro país apenas hace un mes y medio.

Así, pues, no tenemos aún ni la perspectiva histórica mínima para calibrar las consecuencias ni menos aún, y desgraciadamente, la capacidad de previsión de cuánto se prolongaran los efectos corrosivos ni sobre la incidencia devastadora sobre la dimensión personal de una sociedad ni sobre negocios y contratos de todo tipo, desde los de carácter laboral, a todos los que de cualquier efecto económico pudieran haberse producido.

Y este es un primer elemento que debería valorarse en su momento en orden a ponderar  si concurren circunstancias que permitiesen cuantificar en tiempo la duración de los efectos negativos, a nivel económico, de la situación de la pandemia y sus estragos y cuáles son las perspectivas de recuperación de la situación económica respecto un negocio jurídico concreto. No nos referimos al cese de las medidas producidas por la inactividad económica por el estado de alarma oficial y sus prorrogas sino que la recuperación, en buena parte, de la normalidad social, económica van a ir, sin duda, aunque con un alcance imprevisible de señalar ahora, bastante más allá en el tiempo

Así, podrá hablarse verdaderamente y en muchos de los casos de algo más que una suspensión con efectos nocivos sino, más bien, de una paralización o ralentización en el tiempo tan prolongada que produzca análogas consecuencias que la practica inactividad de la economía. En este sentido, aunque resulte, como decimos, imprevisible, habría, en su momento, que distinguir a efectos de la  aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, aquellas actividades económicas o contratos cuyos efectos lesivos sean a corto, medio o largo plazo, siendo estos dos últimos los más expuestos. Y ello, más allá de la soportabilidad, la resiliencia económica o la capacidad para una asunción de un riesgo básico o, en su caso, extraordinario o excesivo que afecte a la base económica del negocio jurídico de modo que sean tan considerable la onerosidad como para que entre en juego y se pueda aplicar la cláusula que estudiamos.

Así, junto a lo expuesto al principio, vemos deslizando ya algunos de los elementos o presupuestos para que, en su caso, pudiera invocarse con razonabilidad la rebus sic stantibus, con otra advertencia que por la gran variedad de negocios jurídicos y la grandísima diversidad de situaciones, habrá que hacerse una apreciación casuística caso por caso pues no podría hacerse una interpretación ni aplicación homogénea.

Junto al origen extraordinario e imprevisible, debe concurrir lo que puede calificarse como la ruptura de la base económica del contrato con la consiguiente desmesurada onerosidad para una de las partes frustrando la propia viabilidad del contrato o produciendo una alteración muy excesiva de la relación de equivalencia o equilibrio de las contraprestaciones de las partes en el negocio jurídico, haciendo por tal desmesura inviable o inoperativo, por desaparición de la causa, el negocio jurídico.

Aunque a mi juicio, no debe abandonarse como fundamento los principios de equidad y justicia, es cierto que en las dos sentencias mencionadas de 2014 en las que se admitió la aplicación de la clásula rebus sic stantibus, se preconiza una “progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación” pero sin romper con la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda) ni abandonando los principios de conmutatividad del comercio jurídico (del cual deriva el “equilibrio básico de prestaciones”) ni tampoco de la exigible buena fe contractual. Así, cuando sin culpa de las partes, y por causa sobrevenida, las circunstancias cambian profundamente, las pretensiones de las partes pueden ser objeto de modificación o revisión de acuerdo al cambio operado.

RIESGOS NORMALES Y EXTRAORDINARIOS. EXCEPCIONALIDAD. BASES CONSTITUCIONALES DE LAS MEDIDAS DEL GOBIERNO DE ESPAÑA

En todo caso, debe diferenciarse entre lo que es el riesgo normal propio de cualquier contrato  de lo que es un riesgo externo, extraordinario y de tal magnitud que pueda hacer que la base del negocio jurídico quede profundamente no ya alterada sino distorsionada de raíz. Ese riesgo habrá de producir una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato, dando lugar a  una desproporción muy desmesurada o exorbitante de las prestaciones fuera de todo calculo lógico y que esto se produzca respecto de una de las partes, pues no es nada descartable que los efectos jurídicos devastadores de esta epidemia sean todas las partes en el contrato las que sufran un daño extraordinario, por lo que habría acaso de producirse una cierta compensación de daños.

La excepcionalidad viene reconocida en las recientes normas del Gobierno que enseguida mencionaremos donde toma una serie de medidas que acaso, en la situación ya más que extraordinaria, trágica, que está viviendo España y cuyas secuelas serán muy largas, se ha visto obligado a dictar y que ante la opción de defender medidas de apoyo a las empresas, opta por priorizar, a mi juicio acertadamente desde un punto de vista de prevalencia constitucional, un valor superior ético y un derecho fundamental como es el de la vida, la dignidad y la salud de las personas población.

Esto último tiene reflejo en preceptos varios y nada livianos de la Constitución de 1978 como el importante artículo 10 (“La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”) y la proclamación del artículo 15 (”Todos tienen derecho a la vida”). Específicamente alusivo e incluido también en la parte dogmática de la Constitución (la referida a derechos humanos), está el artículo 43, 1 y 2 en los que se señala que “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”.

Así, es base para calibrar las consecuencias que delatan la situación de emergencia extraordinaria esta en la abundante producción normativa reciente como la limitación de actividades económicas contenida en las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que declara el estado de alarma (prorrogado por el Congreso, al menos hasta el día 12 de abril y con previsión de, al menos, una o más nuevas prórroga). También por todas aquellas medidas complementarias para contener la propagación de la infección, entre ellas de modo particular el conjunto de medidas  urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 contenidas en el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo o las medidas complementarias en el ámbito laboral de protección de los trabajadores contenidas en el Real Decreto Ley 9/2020, por este motivo.

También se evidencia esta contingencia y esa radical excepcionalidad en la norma la que contempla la paralización temporal de toda actividad no esencial en España mediante R. Decreto Ley 10/2020  de 29 de marzo, por el que se concede un permiso temporal retribuido a los trabajadores de actividades no esenciales para reducir la movilidad o el R.D.L  11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico.. Así, más excepcionalidad que es imposible reconocer, e incluso oficialmente.

CONCLUSIONES

Compilando lo señalado hasta ahora tanto procedente de una reflexión ponderada sobre la institución de la cláusula rebus sic stantibus como del análisis de la jurisprudencia española, especialmente de aquella más abierta a su admisión al hilo de la recesión económica surgida en 2008, pueden señalarse unas conclusiones jurídicas que pudieran conducir a unas respuestas basadas en el principio de Justicia -a este ha de responder la aplicación del Derecho-, ante la situación del COVID 19.

1. Así, en primer lugar, debe señalarse una cierta similitud entre ambas situaciones, las dos extraordinarias, generales, externas e imprevisibles, como fueron la crisis financiera de 2008 y la provocada por la pandemia en estos primeros meses de 2020. De este modo, las líneas que en el primer caso mencionado se abrieron paso jurisprudencialmente para posibilitar la aplicación de esta institución, deben tenerse en cuenta y profundizarse en ellas para considerar, ponderar o, en su caso, corregir los daños económicos producidos en contratos vigentes y a producir en el futuro por la realidad que ahora padecemos y asola al planeta.
2. En esas semejanzas e inevitables diferencias, hay algo que debe destacarse. Así como la crisis de 2008 tuvo una base netamente financiera y que iría sucediendo (en España se percibió con retraso) y desplegando sus efectos a lo largo de varios años, en cambio la actual ha acontecido de forma mucho más repentina y abrupta y cuyos efectos contundentes en todos los órdenes (de vidas humanas, sociales, de catarsis y de orden económico) se han producido a enorme escala desde el primer momento, ignorándose hasta cuando se desplegaran y cuál sería el momento de recuperación pues en todas las dimensiones el principio de incertidumbre sombría asola el futuro.
3. Ya específicamente referida a la situación de la pandemia mundial respecto la cual la Organización Mundial de la Salud, así la declaró oficialmente (con el valor que ello supone), las características y efectos de la misma, hacen que las consecuencias contractuales actuales y futuras puedan tener encaje en la doctrina más abierta y dispuesta a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 30 de julio y 15 de octubre en ambos casos de 2014 con un mismo ponente.
4. Estos supuestos deben analizarse con casuística y ser examinados caso por caso en orden al origen del daño, sus efectos, su ponderación y sus posibles y equitativas soluciones justas en los supuestos concretos en que se suscitan o invocan. Sobre ello, deben evitarse posiciones dogmáticas prevalentes, ni la tradicional, incluso en sentencias recientes, de nuestro Tribunal Supremo en orden a mantener, casi como regla absoluta, la vigencia del principio pacta sunt servanda ni la que de pronto, se convierta en principio general lo que supone la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que es excepcional, sino que debe ponderarse y modularse en cada caso, lo que resulte más procedente y justo.
5. Contrario, pues, a afirmar una prevalencia en favor de una u otra tesis, habiendo sido ya en su momento partidario de unas posiciones más abiertas a propósito ajustar los efectos negativos en los contratos como consecuencia de la crisis financiera del 2008 siempre que se produzcan los requisitos para ello, en la línea de las sentencias del T.S de 30 de junio de 19 de octubre y son las mantenidas no solo en fundamentos jurídicos sino también en el fallo, la misma posición y aún más si cabe, debe reconocerse un recorrido amplio de la “Rebus” en las cuestiones sometidas a discrepancia y que tuviesen su origen en la crisis pandémica de ahora y que encierra, cual matrioska rusa, una sucesión de crisis, entre ellas, una gran crisis económica de efectos todavía por saber.
6. Parece claro que en lo que estamos examinando resulta evidente que concurre en esta crisis epidémica el primer presupuesto cual es que se trate de circunstancias sobrevenidas, externas e imprevisibles pues la brusquedad de la aparición y desarrollo de esta pandemia (declarada así por la OMS) ha desbordado a numerosísimos Estados. Y ello con efectos contundentes de todo tipo, entre ellos y por lo que aquí nos interesa, en el orden económico y cuya secuencia temporal y grado de intensidad es todavía en los inicios, imposible de predecir y más con el cierre de la actividad económica no esencial.
7. En todo caso, no es suficiente por si sola la invocación de la crisis epidémica para corregir una situación desequilibrada en todos los contratos, sino que debe ser, como en cualquier proceso, probado y argumentado y así considerado. Además no debe dejarse de señalar que siendo una parte contratante singularmente afectada, la otra sería muy extraño que no hubiese sido también perjudicada por la crisis por lo que debería hacerse, en la ponderación que venimos exigiendo de caso por caso, una estimación que permita modular el modo de restablecer un cierto equilibrio negocial que hubiese podido quebrar.
8. Es también fácilmente perceptible que los daños que, como consecuencia del COVID 19, se estén produciendo o lo sean en un futuro, en los contratos no se trata de riesgos normales inherentes a cualquier negocio jurídico, sino que serían claramente riesgos y daños extraordinarios que escapan a cualquier previsibilidad. Desde luego, la situación de excepcionalidad y la propia producción de daños ya aparece recogida en las normas antes citadas que esta generando el gobierno en este tiempo y no debiendo dejar a un lado la apreciación de las ayudas gubernamentales que van a recibir numerosas pymes a la hora de minorar los daños económicos que están ya empezando a sentir.
9. Toda esta imprevisibilidad en cuando a su origen y su rapidez de efectos negativos, si, como parece, se prolonga en el tiempo, producen o producirán en no pocos casos una inevitable imposibilidad de cumplir lo estipulado o en el modo en que concertó o en el tiempo previsto o deseado en el cual se pactó por las partes, habiéndose observado un intento de cumplirlo desde la base de la buena fe (presupuesto en el cumplimiento de los contratos) pero que la ajenidad del riesgo y la enorme gravedad del daño le impiden llevar a efecto o le hace carecer de sentido.
10. Ello tiene conexión con un precepto contenido en la normativa sobre contratos contenida en el Código Civil, concretamente la fuerza mayor como causa eximente del cumplimiento de las prestaciones debidas y que pudiera aplicarse en lo que estamos examinando y que viene dispuesto el artículo 1105 que dispone que “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables”.
11. Aunque no es nada usual relacionar con la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus, hay un elemento básico que señalar de los contratos que debe existir para la validez y eficacia de estos cuya inexistencia sobrevenida pudiera hacer quebrar estos. Me refiero a la causa que el artículo 1261 del Código Civil considera, junto al consentimiento y objeto, como requisito o presupuesto esencial en todo contrato y que en los onerosos se entiende por tal, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte (artículo 1274) y que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe (artículo 1277). Puede entenderse que el elemento causal debe existir ab initio del contrato pero también mantenerse de modo tal que una inexistencia o desaparición radical de la causa sobrevenida por causas externas y ajenas, puede hacer quebrar uno de los elementos esenciales del negocio jurídico.
12. La desaparición de la base objetiva del contrato debe privar de eficacia a este, no manteniéndose la conmutividad de las prestaciones que ha devenido, con las nuevas circunstancias imposible de cumplir, al menos, como antes apuntábamos en la forma o en el tiempo estipulado y que incluso ha hecho inútil el sentido del contrato que carece de sentido y que, además de esto, no podría ser cumplido ni aunque se quisiera (principio de buena fe).
13. Las soluciones posibles ante una situación que cumpla los requisitos o elementos de la cláusula rebus sic stantibus, pudieran dar lugar a una rescisión del contrato, aunque lo más equitativo, e incluso preferente en numerosos casos, aunque más laborioso, sería ponderar todas las circunstancias, introduciendo medidas modificativas, correctoras o compensatorias, intentando mantener el principio general de conservación de los contratos (artículo 1284 del Código Civil entre otros) Así, podrían ajustarse con precisión y equidad las medidas correctivas del daño económico a base de hacer los ajustes o modificaciones necesarias para restablecer un mínimo equilibrio de las prestaciones como pudieran ser una suspensión temporal de las obligaciones, un aplazamiento de pagos, una disminución del precio u otras posibles soluciones.
14. Sería deseable y recomendable que por razones de rapidez, economía en la resolución y análisis detallado de las posibles soluciones, se instaurase o se impulsasen, siempre sobre la base de acuerdos entre las partes, la resolución mediante mecanismos alternativos a los judiciales, como podrían ser la mediación y arbitraje, buscando soluciones prácticas, efectivas y rentables, tal y como recomienda con acierto el Consejo General de la Abogacía.
15. Como punto final y aunque se trate este de un trabajo jurídico, no puede dejar de apuntarse una reflexión de carácter sociológico derivada del enorme impacto humano, social y psicológico que está causando la pandemia entre muchos compatriotas en la sociedad española convulsionada como nunca y que esta creado ciertos sentimientos de solidaridad (dejando a un lado comportamientos minoritarios no tan positivos).

Puede ocurrir que cuando regrese -¿cuándo?- la normalidad, y haya que volver a funcionar económicamente y a plantearse los contratos  que estaban en marcha y quedaron suspendidos, ambas partes, sobre todo la menos débil, aparquen, solo un poco, el principio del beneficio empresarial y se imbuyan de un espíritu más colaborativo, de buena fe y en cierto modo de una mínima solidaridad, poniéndose en el lugar del otro, sin que ello suponga que tengan necesariamente que aquietarse. No sé si será un cuento de Dickens pero sería una muestra de que algo hemos aprendido a nivel humano de esta horrible crisis.