La jurisprudencia en materia de dispensa. Último pronunciamiento

Por Julián Sánchez Melgar, magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y doctor en Derecho

El objeto de este estudio es el análisis de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, en materia de dispensa, regulado en el art. 416-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es la STS 389/2020, 10 de julio de 2020.

ENCUADRAMIENTO PROCESAL

El caso que analiza tal Sentencia está referido a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, constituida como Tribunal de Jurado, que condenó al acusado, como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas judiciales causadas[1].

Frente a dicha Sentencia se interpuso por el acusado recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que lo desestimó.

HECHOS PROBADOS

Los hechos probados de la sentencia recurrida narran sustancialmente que, en el mes de septiembre de 2014, el acusado se separó por desavenencias matrimoniales de su entonces esposa.

Como consecuencia de tal separación, el acusado se marchó a residir fuera de la vivienda familiar, sita en una población asturiana, para instalarse primeramente en casa de sus padres y después en un piso de alquiler en otra localidad. Había dejado, sin embargo, en el domicilio familiar numerosos objetos de su propiedad (como ropas, material de montaña, esquís, bicicleta, etc.).

Desde tal mes de septiembre de 2014 hasta el mismo mes de 2015, en que fue presentada la demanda de divorcio, el acusado había acudido en varias ocasiones al domicilio familiar a visitar a su hija menor y recoger enseres personales y otros objetos, con el consentimiento de su entonces esposa.

Pero es a partir del mes de septiembre de 2015 y coincidiendo con el inicio de los trámites de divorcio de la pareja, cuando su todavía esposa comunica al acusado que se abstuviese de acceder al domicilio en que ella continuaba residiendo en compañía de su hija, llegando a cambiar la cerradura del inmueble, sin proporcionarle copia alguna.

CAMBIO DE CERRADURA

Durante la mañana del día 2 de enero de 2016, el acusado acudió a la vivienda de su esposa y como no tenía llaves para acceder a su interior, decidió llamar a un cerrajero para proceder al cambio de cerradura, introduciéndose en la misma sin consentimiento expreso o tácito de aquélla, sin que la misma hubiera tenido conocimiento de ello hasta que esa misma tarde, a través de un mensaje enviado vía WhatsApp, a las 17,20 horas, el acusado le comunica que tenía las llaves de casa en el buzón, que estaban allí para que las cogiese y pudiesen entrar.

Finalizan los hechos probados recogiendo esta circunstancia: A la fecha de los hechos no existía resolución judicial atribuyendo el domicilio inicialmente familiar a ninguno de los cónyuges.

RECURSO DE CASACIÓN

La parte recurrente –el condenado en la instancia– formaliza tres motivos de contenido casacional. Pero, en suma, los tres motivos pueden ser estudiados conjuntamente, si bien se desglosan en dos las cuestiones propuestas, una sustantiva y otra procesal, esta última con alcance constitucional, que se proyecta sobre la presunción de inocencia del condenado en la instancia.

Sustancialmente está referida al contenido del derecho de dispensa a no declarar contra los parientes que se diseña en el art. 416-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y correlativo art. 707 de la misma), del que el art. 418 no es sino un mero desarrollo del mismo.

De la lectura de la sentencia de la Audiencia Provincial puede deducirse que «la testigo ya no era esposa del acusado cuando compareció en el plenario a prestar declaración y dándose además la circunstancia de que incluso a la fecha de comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento ya se encontraban en trámites de divorcio, y que el procedimiento precisamente fue iniciado con su denuncia».

También se expresa que referida testigo «al parecer por motivos de la publicidad que en los medios de comunicación [se] estaba dando al caso, trató de no prestar declaración, lo que no le fue permitido por la Magistrado Presidente del Tribunal».

En nuestro caso el procedimiento fue iniciado, precisamente, por la denuncia de la Sra. …, en dependencias de la Guardia Civil de …, habiéndose personado en las actuaciones judiciales como acusación particular, debidamente representada por procurador y defendida por letrado, si bien posteriormente, y antes de la celebración de la audiencia preliminar del artículo 31 LOTJ, renunció a tal condición.

Está igualmente constatado que el día de la comparecencia al juicio oral, ya se había dictado Sentencia de divorcio, por lo que se había disuelto el vínculo entre la denunciante y el acusado.

La Audiencia Provincial razonó al respecto que: «… la dispensa de declarar ampara a quienes siguen manteniendo dicha relación de afectividad, no a quien han cesado en ella, por ello ampara a los matrimonios o quienes se encuentren en una situación análoga, pero no a quien se ha divorciado, porque entonces ya no existe el vínculo de familiaridad con el acusado que justifique una exención de la obligación de declarar del testigo. La causa de exención ha de concurrir en el momento de la declaración, pues es cuando comparece en el proceso como testigo, surgiendo entonces todas las obligaciones y deberes inherentes a esa condición. En este supuesto, teniendo en cuenta que la testigo ya no era esposa del acusado cuando compareció en el plenario a prestar declaración y dándose además la circunstancia de que incluso a la fecha de comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento ya se encontraban en trámites de divorcio y que el procedimiento precisamente fue iniciado con su denuncia, se considera que su testimonio ha de considerarse válido a efectos probatorios y por ello pudo ser valorado por los miembros del Tribunal de Jurado».

Y el Tribunal Superior de Justicia de Asturias reprodujo sustancialmente tal argumentación.

MARCO LEGAL

El art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que están dispensados de la obligación de declarar:

«1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261».

Con respecto a tal dispensa el Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que la dispensa a declarar es un derecho del testigo, pero no se corresponde con derecho alguno del acusado (STS 130/2019, de 12 de marzo), y que el art. 416 LECrim supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional dimanante del haz de garantías del art. 24 CE. En suma, es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar[2].

FUNDAMENTO

Con lenguaje calderoniano apuntaba la STS de 26 de noviembre de 1973, que el fundamento de tal previsión es sortear la colisión entre la voz de la sangre y el deber ciudadano de colaborar con la justicia.

En efecto, como justificación de esta dispensa de declarar (vid. STS 557/2016, de 23 de junio), se alegaban vínculos solidaridad: ya que la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, así como la  protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución, y en definitiva, el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar.

ALEGACIONES

Considera el recurrente que, a pesar de que la denunciante había estado constituida en acusación particular, es lo cierto que en el momento de declarar, en el juicio oral, había dejado de tener tal posición procesal[3], y por consiguiente, tenía derecho a la dispensa concedida en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ACUERDOS PLENARIOS DE 2013 Y DE 2018

Acuerdo Plenario de 24 de abril de 2013:

La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

• La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
• Los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2018:

“1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECrim, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECrim) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición”.

EN EL CASO ENJUICIADO

En este caso, dicha mujer fue precisamente la denunciante, es decir, quien activó el proceso penal frente a su pariente, por lo que tanto prestó declaración en este sentido ante la Guardia Civil, como ante el Juzgado de Instrucción, activando las actuaciones penales.

EL VERDADERO FUNDAMENTO DE LA DISPENSA

La denunciante, pues, no era un tercero, sino precisamente la víctima del delito. Distinto es el caso en que el testigo nada tenga que ver con la investigación en curso.

La dispensa cobra todo su fundamento respecto a ese otro testigo, que no es víctima de los hechos, que se encuentra en el dilema de tener que poner de manifiesto en la causa detalles que pueden comprometer o perjudicar a su pariente, desoyendo sus lazos de sangre[4].

Máxime tal diferencia es más visible en los casos de violencia de género, en donde la mujer denuncia precisamente a su pareja como autor de graves afrentas físicas o psicológicas mediante las cuales ha sido agredida precisamente ella, o a veces sus hijos, por la acción de aquél.

INCOMPATIBILIDAD ENTRE DENUNCIA Y DISPENSA

En estos casos, la dispensa a la obligación de colaborar con la Justicia, carece de fundamento, y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en multitud de resoluciones judiciales.

No tiene sentido conceder una dispensa a declarar a quien precisamente declara para denunciar a su agresor.

Y también resulta igualmente de los Acuerdos Plenarios, anteriormente citados, especialmente cuando el testigo se encuentra personado como acusación particular.

En la STS 449/2015, de 14 de julio, con respecto a la exención de ser informada la víctima de su derecho a no declarar, se había interpretado el Acuerdo Plenario de 2013 de esa forma, pues en ella se mantuvo que, aunque la víctima renuncie al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la acusación particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo conforme el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2013. Es exactamente esta doctrina la que se lleva al Pleno que comentamos, reiterando su contenido[5].

En resumen, al testigo tercero, se le concede una dispensa que es renunciable, pero al testigo que es víctima y que formula una denuncia espontánea, carece del derecho de despensa, al ser la denuncia y la dispensa dos actos incompatibles.

MOMENTO DE TESTIFICAR

La Audiencia y el Tribunal de apelación no reconocen el derecho a la dispensa de la testigo denunciante y lo fundamentan en que, en el momento de prestar declaración la víctima de los hechos enjuiciados, ya no estaba unida con el acusado por el vínculo del matrimonio, de manera que no le alcanzaba la dispensa legal.

Pues, bien, aunque tal posicionamiento no ha dejado de tener reflejo en algunas resoluciones de esta Sala Casacional, también puede observarse desde otra óptica, que es la que analizaremos más adelante.

En efecto, la cuestión verdaderamente relevante es si la dispensa a declarar por los parientes del acusado alcanza a todo tipo de testigos, o están excluidos los denunciantes por el delito que se está persiguiendo y eventualmente enjuiciando, que además han ostentado la posición de acusación particular. Este es el punto esencial de la STS 389/2020.

Ciertamente, el momento en que se ha de tomar en consideración para ver si concurre el parentesco determinante de la dispensa es el instante en que se produce la declaración del testigo, que es cuando a éste le puede ser dispensado el deber de colaborar (art. 118 CE), si concurren los vínculos de parentesco que se disciplinan en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero siempre proyectado a la fecha de los hechos.

Pero las vicisitudes posteriores que sobrevengan en el tiempo no modifican sustancialmente tal facultad, porque la misma se proyecta sobre los hechos que se investigan (del pasado) que pesan sobre el pariente concernido y se ejerce en el momento en que se toma declaración al que incumbe la dispensa, tanto en fase de investigación preliminar como en la judicial.

POSIBILIDADES

Y lo mismo que carecería de sentido que no tuviera tal derecho el cónyuge declarante sobre aspectos que pudiera revelar ese testigo respecto a sucesos delictivos acaecidos antes de contraer matrimonio, el divorcio posterior, como ocurre en este caso, no desvirtúa del todo tal posibilidad[6].

De tal forma se prevé igualmente en legislaciones próximas a la nuestra[7].

También late esta misma idea en nuestro Acuerdo Plenario de 2013, en tanto proclama que la dispensa alcanza a las personas que «están o han estado» unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto, y que por esa misma razón tampoco «puede ser alegada por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto»[8].

CAMBIO DE DOCTRINA LEGAL

Para la resolución de este caso era necesario modificar el segundo apartado del Acuerdo Plenario de 23 de enero de 2018, que expresaba que no queda excluido de la posibilidad de ser informado de la dispensa a su obligación de declarar quien habiendo estado constituido como acusación particular ha cesado en esa condición.

Era, pues, necesario un cambio de jurisprudencia. Desde luego que nada impide a que la Sala Casacional pueda modificar un Acuerdo Plenario anterior, y así lo ha hecho en varias ocasiones con anterioridad. Es más choca con la naturaleza de la jurisprudencia que ésta sea pétrea, inmutable o invariable, sino todo lo contrario, la jurisprudencia ha de adaptarse a la interpretación más conforme con la realidad social, porque significa marcar el sentido vivo de la ley.

Buena prueba de ello fue que en 2018 se moduló el acuerdo plenario de 2013, y ahora puede hacerse lo mismo. Por otro lado, la composición de la Sala va cambiando y por consiguiente los criterios jurídicos también.

Y de igual forma que la ley es cambiante, la jurisprudencia también lo es. Esto se encuentra fuera de toda duda.

Es por ello que, para resolver este asunto, se ha convocado Pleno Jurisdiccional, por lo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo se encuentra en condiciones de revisar su propia jurisprudencia, en el extremo correspondiente a si una persona que ha ostentado la acusación particular, después de abandonar tal posición en el proceso penal, puede recobrar su derecho a la dispensa, o si, por el contrario, ya optó entonces por resolver el conflicto que se le planteaba en tal momento inicial, y tomó la decisión de denunciar, primero, y de constituirse en parte procesal, después. Adelantamos que nos inclinamos por esta segunda interpretación.

Veremos que, a nuestro juicio, existen poderosas razones para este cambio de postura jurisprudencial.

Por otro lado, cuesta mucho denunciar: es sabido que la mujer que toma la decisión de denunciar lo ha meditado largamente hasta tomar esa decisión, y sabemos también que si ha optado por resolver el conflicto que supone la denuncia, si da el paso, es ya con todas las consecuencias. En consecuencia, no puede en el juicio oral ponérsele de nuevo en el dilema de declarar o no declarar.

OPORTUNIDAD

En suma, la Sentencia de la Audiencia como después la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, dan la oportunidad al Tribunal Supremo de pronunciarse sobre esta cuestión, desestimando el recurso y manteniendo la sentencia recurrida, pero con una propia argumentación, añadida a la suya[9].

RAZONES PRAGMÁTICAS

Con la STS 486/2016, de 7 de junio, debemos considerar que el legislador conoce perfectamente que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento.

Es importante también señalar que, en punto a la interpretación de las normas el fundamento del precepto ayuda a su interpretación, sin conformarnos con interpretaciones que no contemplen, en toda su amplitud, el sentido de la norma[10].

Por lo demás, la interpretación que sigue la Sentencia que comentamos ya era conocida por la jurisprudencia del Tribunal. En la STS 557/2016, de 23 de junio, ya se apunta que no puede concederse tal derecho a quien «sea al mismo tiempo víctima del delito en cuyo caso, la espontánea denuncia que efectúe de los hechos, en cuanto que es víctima no exige la previa instrucción del derecho de dispensa». Y en tal sentido, se recuerda la STC 94/2010, de 15 de noviembre, que cuando es la mujer promotora –en el caso– de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, «pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le confería el art. 416 LECrim.».

Y destacamos también de la doctrina constitucional resultante de la misma que debe interpretarse la dispensa de la que tratamos conforme a su verdadero fundamento y finalidad, sin un “desproporcionado” formalismo, dice el Tribunal Constitucional, conferido por el órgano judicial concernido en el caso sometido a su examen[11].

Estamos efectivamente en presencia de un derecho constitucional, y así es proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna[12], pero ese derecho es de configuración legal, y la Constitución no precisa cómo debe ser la respuesta normativa de la dispensa, correspondiendo al legislador su configuración y a este Tribunal Supremo su interpretación.

LEGISLACIÓN COMPARADA

Este modo de interpretar la dispensa es igualmente conforme con legislaciones de nuestro entorno cuando prevén que la víctima no ostenta el derecho de dispensa. En otras legislaciones, sencillamente no existe tal dispensa.

En el Reino Unido se regula la obligación de declarar del cónyuge o pareja del investigado cuando concurre un interés público en la persecución del delito, como ocurre en los casos de violencia doméstica y, especialmente, cuando la víctima es un menor de 16 años que conviviera en el núcleo familiar (Sección 80 de la Police and Criminal Evidence Act de 1984). Y en el Derecho italiano (artículo 199 CPP), se excluye de la dispensa al testigo pariente que hubiera formulado denuncia o querella por los hechos o cuando él mismo o un pariente próximo suyo –del testigo–, fueran los ofendidos por el delito.

RENUNCIANDO AL DERECHO NO SE RECOBRA EL DERECHO RENUNCIADO

Sobre la interpretación de tal aspecto es donde gira la corrección de nuestra anterior doctrina, puesto que entendemos que el denunciante, víctima de los hechos, que está personado en el proceso como acusación particular, al dejar de ostentar tal posición, no recobra un derecho del que carecía con anterioridad, por haber renunciado al mismo al constituirse como acusación particular, como resulta de nuestro acuerdo plenario de 2013.

De manera que la víctima, que ha ostentado la condición de acusación particular, ha resuelto su conflicto, a favor de denunciar primero y ostentar la posición de parte acusadora después. El derecho de dispensa es esencialmente renunciable y la víctima ha renunciado a él. Renunciado el derecho por parte del testigo, como dice nuestra jurisprudencia, no se recobra su contenido, ni hay razón alguna para ello. Esto es común con todos los derechos, salvo el derecho a no declarar del acusado por afectar esencialmente a su derecho de defensa.

Las razones que justifican esta postura, son las siguientes:

En primer lugar, porque tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito.

Y en algunos delitos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial.

En segundo lugar, porque si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme hemos declarado en nuestros Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado[13].

En tercer lugar, porque cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo[14], es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En efecto, la víctima ya ha resuelto el conflicto que derivado de su vínculo con el agresor, le permitía abstenerse de declarar contra él; una vez que ha dado ese paso, e incluso ostenta la posición de parte acusadora, no tiene sentido ya recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.

En cuarto lugar, porque de esta forma, el testigo víctima no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo. Recordemos que el art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama que la única declaración que ha de ser tomada en consideración es la del juicio oral, a efectos del delito de falso testimonio, por lo que, en el caso de testigos víctimas, deberá velarse por su completo asesoramiento acerca su estatuto como testigo o como parte acusadora, de acuerdo con las previsiones del Estatuto de la Víctima del Delito, lo que habitualmente se verificará en las Oficinas de Atención a las Víctimas.

En quinto lugar, porque mantener lo contrario y acogerse, o no, a la dispensa, a voluntad de la persona concernida, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible[15]. Esta Sala lo ha considerado así en diversas ocasiones y resulta de la aplicación del principio de los actos propios, como veremos más adelante. Y es más: no pueden convertirse de facto a este tipo de delitos como si fueran susceptibles de persecución a instancia de parte, cuando estamos en presencia de delitos públicos perseguibles de oficio.

No parece tolerable una especie de privatización del derecho penal.

En sexto lugar, porque al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa.

En séptimo lugar, porque el Convenio de Estambul exige u interpretación desde una perspectiva de género.

En definitiva, una adecuada protección de la víctima justifica nuestra decisión, en tanto que la dispensa tiene su fundamento en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente. Una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento.

Finalmente, porque son delitos públicos, no privados. En efecto, no es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo éste ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que de aquel modo los desnaturaliza. Como dice el Tribunal Constitucional no debemos interpretar este precepto con formalismos “desproporcionados”, como así lo declaró dicho Alto Tribunal en el caso al que anteriormente nos hemos referido.

De todo ello resulta que la razón de tal interpretación va dirigida a amparar la resolución del conflicto por la víctima y después contribuir a su protección[16].

El Convenio de Estambul nos invita a un interpretación que proporcione una adecuada información a las víctimas, y q proporcione los medios necesarios para sanción de las acciones contempladas e tan valioso instrumento internacional.

LOS TRABAJOS PRELEGISLATIVOS

El Anteproyecto de 2011

Se tratan en el art. 570 las exenciones a la obligación de declarar por razón de parentesco, y tras enunciar la dispensa en términos parecidos a nuestra legislación vigente, se expresa que la exención no será aplicable cuando las personas concernidas hayan aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informadas de su derecho a no hacerlo. Y finalmente, que «ningún testigo podrá ser obligado a responder una pregunta cuya contestación pueda originar la atribución de responsabilidad penal a alguno de los parientes a que se refiere este artículo aunque no haya sido acusado en ese procedimiento».

Código Procesal Penal.

En su Exposición de Motivos:

…la dispensa de la obligación de declarar por vínculo familiar deja de tener aplicación en aquellos casos en que sea el familiar llamado a testificar el que haya formulado la denuncia (Capítulo XV).

Sobre la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal

Aunque se está elaborando en estos momentos, es lo cierto que parece deducirse que la exención a la obligación de declarar no será aplicable, en primer lugar, y como es lógico, cuando las personas que tengan derecho a la dispensa hayan aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informadas de su derecho a no hacerlo (se trata de un derecho renunciable). En este sentido, es lo propio de la actual regulación legal. Pero podría incorporarse la interpretación de la STS 389/2020, de 10 de julio, y en este caso, tampoco tendrá tal derecho de dispensa el testigo que ostente o haya ostentado la posición de acusación particular en el procedimiento  penal. Y del propio modo, pero por otras razones, cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pudiera comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver. Finalmente, cuando el testigo tuviera atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad.

De todos modos, nos referimos a trabajos preparatorios del nuevo texto legal, lo que exponemos, naturalmente, con toda clase de cautelas, pues desconocemos el contenido final del borrador previo al Anteproyecto de ley.

De la documentación resultante de sus respectivas posiciones, puede entenderse que tanto el Observatorio de la Violencia de Género, como la Fiscalía General del Estado, Fiscalía de Sala al respecto, se orientan por este mismo camino. El Observatorio considera que la dispensa debe suprimirse en caso de denuncias en violencia de género.

En el mismo sentido, el Pacto de Estado contra la Violencia de Género[17].

En definitiva, cuando una mujer maltratada formaliza una denuncia frente a su agresor, que será su pareja o ex pareja, y todo ello como consecuencia de los malos tratos infligidos, referidos a ámbitos como su libertad sexual, su integridad física, o su seguridad personal, es porque ha resuelto el conflicto entre denunciar o no, a favor de poner en conocimiento del Juzgado esos hechos para que por los órganos judiciales se actúe en consecuencia y se pueda condenar al maltratador.

Si ha tomado esa decisión y ha dado ese paso, carece de cualquier sentido posibilitarle, a su vez, que no declare frente a su agresor[18].

Finalmente, hemos de poner de manifiesto que el delito de falso testimonio únicamente puede cometerse en el acto del juicio oral. Así lo dispone con toda claridad el art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De modo que los testigos no deben temer nada más que por faltar a la verdad cuando declaren en el juicio oral.

Y es un principio que garantiza el buen funcionamiento del juicio oral, que en este acto se diga la verdad por todos los comparecientes, sin reticencias ni inexactitudes o conveniencias.

---

[1] Recurso de casación frente a la Sentencia núm. 13/2018 de 5 de junio de 2018 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (Rollo de apelación 9/2018) que desestimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto por contra la Sentencia 41/18, de 29 de enero de 2018 dictada por el Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictada en el Rollo de Sala núm. 55/2017 dimanante del Procedimiento el Jurado núm. 22/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Avilés, seguido por delito de allanamiento de morada contra dicho recurrente.

[2] STS 205/2018, de 25 de abril: El derecho a la dispensa tutela a esos terceros y no a las partes procesales.

STC 94/2010, de 15 de noviembre: No existe un derecho del acusado a que parientes no declaren; sino un derecho d esos familiares a no ser compelidos a declarar (vid. STC 94/2010, de 15 de noviembre). En tal Sentencia se expresa que esta consideración es esencial para no desviarnos de la recta interpretación del 416 LECrim.

[3] La perjudicada, tras denunciar los hechos, se personó en la causa como acusación particular, en escrito fechado a 4 de febrero de 2016, y cesó en tal posición procesal el día 31 de enero de 2017, manifestando, por medio de su abogado y procurador, que dejaba tal representación procesal «sin perjuicio del ejercicio de los demás derechos que le asisten como perjudicada y de su obligación de comparecer ante los órganos judiciales, cuando sea citada». Es decir, de una forma explícita mostró su deseo de comparecer ante tales órganos judiciales cuando fuere citada, y no renunció a los derechos que le correspondiesen como perjudicada.

[4] STS 486/2016, de 7 de junio: La dispensa es plenamente aplicable a los testigos respecto de los cuales ninguna esfera del delito les afecta. Es más, respecto de ellos, cobra todo el sentido la norma procesal que les dispensa de declarar, pues como hemos expresado en STS 486/2016, de 7 de junio, la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmáticas.

[5] Y lo propio la STS 400/2015, de 25 de junio, ya que, con cita de precedentes, expresaba que “cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal, no le es aplicable el art. 416.1º LECr., que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la policía en busca de protección”.

[6] STS 292/2009, de 26 de marzo: «la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento».

[7] Véase la legislación italiana, en la que, junto a la solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia. O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento (artículo 448 del Código Penal), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención que rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

[8] El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio, pudo decir que: Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.

[9] El Ministerio Fiscal igualmente ha considerado esta misma tesis, y solicita la desestimación del recurso.

[10] La interpretación de las normas se encuentra mucho mejor de la mano de su fundamento y finalidad, que en determinaciones estrictamente formalistas.

[11] En un caso en que no se había ofrecido la dispensa a la denunciante. Por ello, el Tribunal Constitucional concedió el amparo ante una postura esencialmente formalista, manteniendo que el fundamento de la dispensa excluía tal interpretación poco conforme con la finalidad de la ley, que tildaba de “desproporcionada”.

[12] Art. 24. 2, 2º párrafo de la Constitución española: La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

[13] STS 449/2015, de 14 de julio: Tal derecho de dispensa «había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular». En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primeramente por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituida su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación, lo cual, por cierto, es un mecanismo que se predica de la renuncia a cualquier derecho.

[14] Ex art. 261.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

[15] STS 449/2015, de 14 de julio: En ella ya expresamos que no pueden mantenerse sucesivos estatus de la víctima a su voluntad, y si ciertamente la víctima renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al plenario como testigo/víctima, en la medida que con anterioridad había ejercido la acusación particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro estatus, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

[16] Siempre dispondrá la víctima de la eximente de miedo insuperable, si hubiera lugar a ella, ante presiones.

[17] Medida 142. Evitar los espacios de impunidad para los maltratadores que pueden derivarse de las disposiciones legales vigentes en relación con el derecho de dispensa de la obligación de declarar a través de las modificaciones legales oportunas.

[18] Las estadísticas demuestran que son muy habituales las presiones de los maltratadores en ese sentido.