La Ley que quiere poner orden entre los ‘influencers’

Por Araceli Casamayor de Blas, consultora de Propiedad Intelectual.

Impulsada por el actual mercado digital, la nueva Ley General de Comunicación Audiovisual, cuya aprobación parlamentaria está prevista para el primer semestre de este año, transpone la Directiva Audiovisual Europea al ordenamiento jurídico español. E incluye, por primera vez, principios generales aplicables al ámbito audiovisual acordes con los valores de las sociedades democráticas como la protección de los usuarios respecto de contenidos que atenten contra la dignidad humana, la obligación de transmitir veracidad en la información, así como la prohibición de prácticas publicitarias ilícitas. El nuevo texto refuerza también la protección del menor, restringiendo la difusión de contenidos audiovisuales que puedan resultar perjudiciales para los mismos.

Uno de sus aspectos más destacados es la extensión de su ámbito de aplicación a los llamados prescriptores de opinión o influencers, que pasan a ser considerados “prestadores de servicios de comunicación audiovisual”. Si bien, en un inicio, eran creadores de contenido amateurs, con los años su actividad se ha profesionalizado y por ello la nueva ley quiere regular el contenido, y la publicidad, que difunden a través de redes sociales.

Pero no todos los usuarios que publiquen contenido a través de estas plataformas van a estar sometidos a esta regulación. Tal y como establece la propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (abierta a consulta pública hasta el próximo 1 de marzo) para que la actividad de un influencer pueda catalogarse como servicio de comunicación audiovisual deben concurrir siete requisitos: debe tratarse de un servicio económico; el prestador debe ostentar la responsabilidad editorial sobre los contenidos que ofrece; debe ser un servicio dirigido al público en general; la función de los contenidos tiene que ser principalmente informar, entretener o educar; su propósito principal será la provisión de programas, y esos programas deben ser audiovisuales y deben proveerse mediante redes de comunicaciones electrónicas.

Quedando sujetos a la misma todos aquellos profesionales que dirigen sus servicios a España, con independencia de que tengan fijada su residencia en otro Estado de la UE.

La nueva introduce un régimen sancionador, con una clara tipificación de infracciones muy graves, graves o leves.

Así, tendrán consideración de muy graves con multas de hasta 1.500.000 euros (pudiendo llevar aparejada la pérdida de la licencia para prestar el servicio de comunicación audiovisual) la emisión de contenidos que de forma manifiesta inciten a la violencia, atenten contra la dignidad humana, favorezcan situaciones de discriminación de cualquier tipo o fomenten delitos de odio, violencia de genero o sexual. Comportamientos nocivos para la seguridad o la protección del medioambiente.

La utilización de la imagen de las mujeres con carácter vejatorio o discriminatorio. Y por último, incumplir con la obligación de tomar las medidas necesarias para la protección de los menores, así como la prohibición de emitir contenido audiovisual que contenga violencia gratuita o pornografía.

Están consideradas infracciones graves con multas de hasta 750.000 euros, la emisión de contenido relacionado con juegos de azar, apuestas, esoterismo y paraciencias, así como la publicidad encubierta y subliminal.

Por último, el incumplimiento del resto de deberes y obligaciones establecidas en la nueva Ley tendrán la consideración de leves y serán sancionadas con multas de hasta 250.000 euros.

La nueva norma no puede hacer olvidar, sin embargo, que nuestro ordenamiento jurídico -que se verá muy reforzado con la entrada en vigor de la nueva ley audiovisual- contiene ya un marco normativo que resulta de plena aplicación a estos profesionales.

Desde el 1 de enero de 2021 está en vigor el Código de Conducta sobre el Uso de Influencers en Publicidad. No es vinculante pero la no adhesión al mismo puede tener un impacto negativo en la reputación de una marca.

Además, la publicidad encubierta constituye un supuesto específico de publicidad engañosa objeto de una tipificación múltiple en la Ley de Competencia Desleal.

De igual forma, la no identificación de contenido con fin publicitario podría interpretarse como publicidad ilícita en aplicación de la Ley General de Publicidad, que establece que los anunciantes deben desvelar de manera inequívoca el carácter publicitario de sus anuncios.

En este sentido, el citado Código de Influencers, descarta expresamente el empleo de términos como “Collab” o la etiqueta #Ad cuyo significado rara vez conocerá el consumidor. El mensaje publicitario se ha de identificar de manera clara, visible y al inicio del mensaje con términos como “publicidad” o “patrocinado por”.

Cuando se pueda acreditar la naturaleza publicitaria, además, podrá ser calificada como un supuesto de publicidad testimonial, siendo, por tanto, de aplicación la legislación publicitaria general y las normas especiales que regulen la publicidad del concreto producto o servicio promocionado.

Ahora bien, existe una significativa diferencia entre los supuestos tradicionales de publicidad testimonial, en los cuales la marca integra el testimonio del personaje a través de un spot publicitario, y los mensajes publicitarios difundidos por el propio influencer integrados en el contenido que este genera a través de su cuenta en redes sociales, como si de una recomendación personal se tratase.

De igual forma, el artículo 20.1 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico prevé que las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales […] además de mencionar a la marca en nombre de la cual se realiza. Precepto completamente aplicable a los influencers como prestadores de este tipo de servicios.

Llegado el caso, frente a supuestos de publicidad ilícita podrán interponerse las acciones por competencia desleal contempladas en el artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal. Cuando la conducta desleal haya sido realizada por el influencer en el ejercicio de sus deberes contractuales, independientemente de que pueda o no existir vinculación laboral con la marca, puesto que resulta indudable la condición de “colaborador” del influencer al difundir el mensaje publicitario, la acción deberá dirigirse contra el anunciante. Sólo será posible ejercitar acciones por competencia desleal frente al anunciante cuando se haya podido acreditar la naturaleza publicitaria del mensaje. En caso contrario, sólo cabría -eventualmente- el ejercicio de acciones por responsabilidad extracontractual, que en todo caso deberán dirigirse frente al propio influencer.

Por consiguiente, si bien no existe una ley como tal que regule la actividad de los influencers, la publicidad y las prácticas publicitarias están claramente reguladas en nuestro ordenamiento jurídico. De hecho, España fue pionera en este ámbito, al incluir, en 1964, el principio de autenticidad de la publicidad en el artículo 6 del Estatuto de la Publicidad. Por tanto, no parece que la creación de una normativa ad hoc que regule la actividad de estos profesionales sea la solución más ajustada, sino que más bien, sería necesario precisar el concepto y régimen legal de este tipo de publicidad a través de una adaptación de la normativa ya existente.

Con todo, estamos ante una reforma legislativa de enorme importancia para el ámbito publicitario.

Resulta indiscutible la repercusión en el mercado actual de estos líderes de opinión o influencers, que hasta ahora, gozan de cierta libertad al no estar su actividad profesional sometida a ningún control específico. Quedando, tras esta declaración de prestadores de servicios de comunicación audiovisual, sometidos al régimen de obligaciones y responsabilidades establecidos en la misma. Así, la nueva Ley General de Comunicación Audiovisual regula algo tan trascendental como es la garantía de los derechos de los usuarios de estas plataformas digitales a través de un régimen sancionador que supone un importante avance en seguridad jurídica, definiendo con claridad los tipos de infracciones y la cuantía máxima de las sanciones correspondientes a cada tipo de infractor, en línea con las tendencias actuales en el ámbito europeo.