La ley Rider: luces y sombras para el sector

Por Manuel Castaño Grande

La llamada ‘Ley Rider’ es realmente una Disposición Adicional que se ha introducido en el Estatuto de los Trabajadores con no poca polémica en el sector de los repartidores. Mediante la misma, se ha creado una ‘presunción de laboralidad’, es decir, se entiende la existencia de un vínculo laboral entre las personas que distribuyan cualquier producto de consumo o mercancía y la empresa para la que desempeñe su labor y que organice el trabajo a través de una plataforma digital.

Esta nueva normativa tiene dos grandes implicaciones para los trabajadores: desde un lado positivo, una evolución en la legislación que hace que sus derechos sean respetados al haberse reconocido de forma legal que son trabajadores por cuenta ajena y no autónomos. Pero, desde otro lado más negativo, existe no poca inquietud entre los trabajadores ante las medidas que ya comienzan a aplicar las empresas del sector ante esta nueva reforma legislativa. Éstas se ven en la necesidad de trasformar toda su organización y la conversión en trabajadores por cuenta a sus ‘riders’, esto es, la asunción de obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social y demás coberturas -como descansos semanales, vacaciones pagadas, etc.- que aseguren sus derechos laborales. Como ejemplo de estos claroscuros que ha traído la nueva legislación, veamos cómo empresas como JustEat, se puede observar con cierta desesperanza cómo tan solo Just Eat ha sido la única empresa del ramo que ha decidido contratar a sus ‘riders’ y preparar ya el primer convenio colectivo del sector. Con independencia del contenido mínimo, que como todo convenio colectivo ha de tener conforme al artículo 85.3 del Estatuto de los Trabajadores, es muy importante apreciar que los elementos fundamentales que otorgarán seguridad jurídica a las partes de este convenio sectorial deberían ser la definición de la jornada de trabajo y el horario y, sobre todo, la distribución del tiempo de trabajo, así como el régimen de trabajo a turnos; el sistema de remuneración y cuantía salarial; el sistema de trabajo y rendimiento, y, sobre, la promoción de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral.

Glovo desoirá la legislación y solo contratará a una parte de su flota; Deliveroo pretende abandonar España en otoño y Uber Eats subcontratará a empresas de reparto. Desde Castaño Asociados siempre hemos mantenido una postura de defensa de los derechos de los trabajadores y entendemos satisfactorio el nuevo marco legal. Ahora bien, también debemos ser conscientes que, desde el punto de vista económico, el futuro del sector puede verse afectado aún más tras el pandémico año 2020 y sus consecuencias en el presente 2021, al aportar el sector hostelero y de la restauración más de 700 millones al PIB nacional.

Haciendo retrospectiva, hemos de observar que la clave y origen de esta nueva regulación fue la Sentencia del Tribunal Supremo nº 805/2020, de 25 de septiembre, que en su fallo resolvió a favor de la laboralidad de las prestaciones de servicios en plataformas digitales de reparto. Esta es la primera resolución firme que unifica la doctrina con base en la prevalencia del ‘principio de realidad’ (que ya fue recogido por el Alto Tribunal en sentencias precedentes- STS de 26 de febrero de 1986 y STS de 20 de enero de 2015) destacando la necesidad de adaptar los requisitos básicos de dependencia y ajenidad al contexto actual. En definitiva, el Tribunal Supremo ha considerado que las facultades empresariales de dirección, organización o control de la actividad y las notas de dependencia y ajenidad se ‘traducen’ a la realidad de formas diferentes a las clásicas cuando la empresa empleadora asume los riesgos de la operación y es beneficiaria de sus frutos y realiza una labor de coordinación, organización o control de la prestación u ostenta potestad sancionadora. Y ello será así aunque tales prerrogativas se manifiesten de forma indirecta, a través de una gestión algorítmica o de una aplicación informática respecto a las condiciones de trabajo o del servicio.

Llegados a este punto, es muy importante dejar claro que se entiende por ‘falso autónomo’ a efectos legales y jurídicos a aquella persona que se da de alta como autónomo para ser empresario prestando sus servicios a otras personas o empresas, pero que, sin embargo, en el desarrollo de sus funciones se dan las características propias de la una relación laboral propia de un trabajador asalariado: ajenidad y dependencia.

Así, la doctrina ha identificado que concurre ajenidad en el trabajo cuando no es el propio autónomo el que toma la decisión a la hora de fijar los precios, sino el verdadero empresario, así como la selección de clientela, entre otras. En relación con la dependencia, las circunstancias más habituales son las de acudir al centro de trabajo que ha sido marcado por el verdadero empresario y el sometimiento a un horario.

Son numerosas las razones por las cuales no es beneficioso ser un falso autónomo. En primer lugar, un falso autónomo tiene que abonar las cuotas de la seguridad social, a diferencia de un trabajador por cuenta ajena, ya que es el empresario el que tiene que asumir dicha retención y pago a la seguridad social. En segundo lugar, es preciso mencionar que un falso autónomo no tiene vacaciones remuneradas, pagas extras ni derecho a indemnización por despido.

También es importante destacar que el hecho de ser autónomo hace que no sea obligatorio el preaviso antes de extinguir la relación laboral, en cambio, eso no ocurre con los trabajadores asalariados por cuenta ajena. Asimismo, en el supuesto de que el falso autónomo se encontrase de baja o solicitase un permiso, no le correspondería ninguna percepción dineraria. En cambio, al trabajador por cuenta ajena sí posee ese derecho que obliga al empresario a su abono.

¿Qué deben hacer entonces empresas y ‘riders’ que sean falsos autónomos para adecuarse a la nueva legislación? Al no haberse elegido una figura propia, esto es, una relación laboral de carácter especial o, incluso, una modalidad contractual específica, las empresas deben aplicar el marco normativo laboral común de manera inmediata. Desde el punto de vista de los trabajadores -presumida su laboralidad- podrán ejercer sus derechos laborales al amparo de lo establecido por el Estatuto de los Trabajadores.

Después observamos como Glovo permitirá a los riders conectarse a la aplicación a la hora que deseen (hasta ahora debían reservar franjas de trabajo), rechazar pedidos, subcontratar a su vez a otros trabajadores para que repartan en su lugar y les dará cierta libertad para decidir sus tarifas de reparto para  justificar que sus repartidores autónomos gozan de independencia —y así esquivar así la contratación. Es cierto que las plataformas digitales, al igual que el resto de las empresas, van a seguir teniendo libertad de articular la relación contractual que les une con sus repartidores como una relación mercantil, ahora bien, en los supuestos en que el repartidor (o por medio de la intervención de la Inspección de Trabajo) discrepen sobre cuál es la verdadera naturaleza de su relación, va a seguir siendo necesario acudir a los Tribunales para que sean estos quienes lo determinen.

Es decir, no parece que la nueva regulación o las medidas alternativas que apliquen las plataformas digitales vayan a eliminar la litigiosidad que ha generado esta actividad, si bien es cierto que nuestros tribunales van a contar con un nuevo y buen argumento para reforzar la posición de aquellos casos en que se estime que la situación concreta analizada es de carácter laboral.

Otro factor en esta nueva ecuación es el del riesgo y menoscabo para los riders si sus empresas empiezan a recurrir a la subcontratación lo que va a generar incertidumbre en el personal de estas plataformas y temor a perder su trabajo. Ahora bien, también puede ocurrir que la empresa subcontratada los acoja entre su propia plantilla. El Estatuto de los Trabajadores distingue perfectamente lo que es una subcontratación (artículo 42) de lo que es una cesión ilegal de trabajadores (artículo 43.2), estableciendo el primero de ellos que la “subcontratación con otros es la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad del principal contratante.”

Jurisprudencialmente, se ha recogido que los requisitos que debe cumplir la empresa subcontratada son:

• Existencia de una justificación técnica de la contrata, de tal manera que la empresa subcontratada debe tener la organización, el control y la dirección de la actividad, asumiendo el riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla.
• Autonomía empresarial y en su objeto.
• Debe aportar de medios de producción propios, esto es, contar con determinado capital, patrimonio específico, solvencia y estructura productiva.

A tal efecto, existiría “cesión ilegal” y no subcontratación si la empresa principal planificase en todo momento todo o la mayor parte de la organización y gestión de la actividad contratada, según STS de 17 de diciembre de 2019.