La Libertad de Expresión e Información y la censura de las redes sociales. La responsabilidad de las RRSS respecto de los contenidos de sus usuarios y la propuesta de nuevo Reglamento de Servicios Digitales

Por Borja Adsuara Varela, Doctor en Derecho y abogado experto en Derecho Digital.

Para abordar sistemáticamente el problema de la censura de las redes sociales, antes debemos hacer un breve repaso a la evolución histórica de la Libertad de Expresión y de Información en el Constitucionalismo democrático.

I.- LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN

1. La Declaración de Derechos del buen pueblo de Virginia (1776)

Dice la “Declaración de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia, reunidos en convención plena y libre, como derechos que pertenecen a ellos y a su posteridad como base y fundamento de su Gobierno: Artículo XII. “Que la libertad de la prensa es uno de los máximos bastiones de la libertad y nunca puede ser restringida sino por gobiernos despóticos”.

2. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), proclamada durante la Revolución Francesa, establece, por una parte, en su artículo 10, que: “Ningún hombre debe ser molestado por razón de sus opiniones, ni aún por sus ideas religiosas, siempre que al manifestarlas no se causen trastornos del orden público establecido por la ley”.

Y el artículo 11 dice: “Puesto que la libre comunicación de los pensamientos y opiniones es uno de los más valiosos derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar libremente, excepto cuando tenga que responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley”. Luego deja claro cuál es el límite de la Libertad de Expresión: la Ley.

3. La Carta de Derechos de los Estados Unidos (1791)

Tras la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (4 de julio de 1776), tuvieron que transcurrir once años hasta que el Congreso aprobó la Constitución (17 de septiembre de 1787). Cuatro años después (15 de diciembre de 1791), se aprobó la Carta de Derechos, que es el nombre colectivo que se le otorgan a las primeras diez enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos.

La primera enmienda recoge, entre varios derechos fundamentales, la libertad de expresión y de prensa: “El Congreso no aprobará ley alguna por la que adopte una religión oficial del estado o prohíba el libre ejercicio de la misma, o que restrinja la libertad de expresión o de prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a pedir al gobierno la reparación de agravios”.

4. La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)

El Artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

Aunque no lo dice expresamente la letra del precepto, se refiere a los Derechos Humanos a la Libertad de opinión y de expresión frente a los poderes públicos, pues no olvidemos que esta Declaración Universal se aprobó en el seno de la Organización de las Naciones Unidas, cuyos miembros son Estados y, por tanto, es el compromiso de los Estados de respetar dichos Derechos Humanos.

No obstante, como dice el Preámbulo, la Declaración se aprobó “Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”. Y actualmente el régimen de Derecho puede ser vulnerado no sólo por los Estados, sino también por grandes corporaciones.

5. La Constitución española (1978)

El artículo 20 de nuestra Constitución 1) consagra las Libertades de Expresión y de Información como unos derechos fundamentales de todos los ciudadanos, 2) establece sus límites y 3) prohíbe la censura, tanto a priori como a posteriori:

El apartado 1 establece que: “Se reconoce y protege el derecho: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción”, y d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”. Lo que incluye, claramente, a los medios y plataformas digitales: webs, blogs y redes sociales.

El apartado 4 establece claramente los límites: “Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”. Es decir, los únicos límites que tienen la Libertad de Expresión y de Información son las leyes.

Y los apartados 2 y 5 dicen: “El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa” y “Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”. Es decir, prohíbe tanto la censura a priori (impedir publicar) como la censura a posteriori (‘secuestrar’ o retirar un contenido ya publicado).

Aunque es verdad que, al redactar este artículo, el constituyente pensaba en la censura previa como órgano administrativo y en el ‘secuestro gubernativo’ de las publicaciones (por el Ministerio del Interior), cosa que pasaba en el franquismo, no es menos cierto que entonces no existía aún internet, ni las webs, ni los blogs, ni las redes sociales, ni tampoco su capacidad de censura (a priori y a posteriori).

6. La Carta Europea de Derechos Fundamentales (2000)

La Carta Europea de Derechos Fundamentales (2000) dice en su Artículo 11, sobre la Libertad de Expresión y de Información: 1. “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras”.

II.- EL RÉGIMEN LEGAL DE LAS REDES SOCIALES

7. La Ley de Decencia de las Telecomunicaciones de EEUU (1996)

La Sección 230 es una parte de la legislación de Internet en los Estados Unidos, que se aprobó como parte de la Ley de Decencia en las Comunicaciones (1996), que es el nombre popular del Título V de la Ley de Telecomunicaciones (1996).

El apartado c) de la Sección 230 establece:

(1) Trato del editor o portavoz: Ningún proveedor o usuario de un servicio informático interactivo será tratado como el editor o portavoz de ninguna información proporcionada por otro proveedor de contenido de información.

(2) Responsabilidad civil: Ningún proveedor o usuario de un servicio informático interactivo será responsable por:

• cualquier acción tomada voluntariamente de buena fe para restringir el acceso o la disponibilidad del material que el proveedor o usuario considere obsceno, procaz, lascivo, sucio, excesivamente violento, acosador o de otra manera objetable, esté o no protegido constitucionalmente dicho material; o
• cualquier acción tomada para habilitar o poner a disposición de los proveedores de contenido de información u otros (usuarios) los medios técnicos para restringir el acceso al material descrito en el párrafo anterior.

8. La Directiva de Comercio electrónico de la UE (2000)

La Directiva de Comercio electrónico de la UE (2000) dice en su artículo 14.1 que: “cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no puede ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:

1. el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivode que la actividad o la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,
2. en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

     9. La Ley de Servicio de la Sociedad de la Información (2002)

La Ley de Servicio de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico (2002), que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva europea de Comercio electrónico (2002), no se separa de ella y, así, dice, en su Artículo 16, referido a la “Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos”:

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
2. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
3. Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

     10. La propuesta de Reglamento de Servicios Digitales (2020)

Finalmente, la propuesta de la Comisión europea de un Reglamento de Servicios Digitales (2020), que viene a derogar la Directiva de Comercio electrónico (2000), pretende modificar en parte el régimen de responsabilidad de las redes sociales respecto de los contenidos publicados por sus usuarios, pero en su artículo 5, sobre los servicios de Alojamiento, prácticamente copia el artículo 16 de aquélla:

“1. Cuando se preste un servicio de la sociedad de la información que consista en el almacenamiento de información proporcionada por un destinatario del servicio, el proveedor del servicio no será responsable de la información almacenada a petición de un destinatario del servicio a condición de que el proveedor:

1. no tenga conocimiento efectivo de actividad ilegal o contenido ilegal y, en lo que respecta a reclamaciones por daños y perjuicios, no tiene conocimiento de hechos o circunstancias de los que se desprenda la actividad ilegal o contenido ilegal; o
2. al obtener dicho conocimiento o conocimiento, actúa de manera expedita para eliminar o deshabilitar el acceso al contenido ilegal.”

Es decir, aparte de “datos” y de “información” la DSA se refiere a “contenidos”, pero se mantiene el criterio de que los proveedores de servicios de alojamiento, como son las redes sociales, NO tienen responsabilidad sobre los contenidos de sus usuarios, salvo que tengan conocimiento efectivo de que éstos son ilegales. En cuyo caso, deben retirarlos o bloquear el acceso a ellos de manera expedita.

Luego, por tanto, las redes sociales no sólo pueden, sino que deben ‘censurar’ los contenidos que sean claramente ilegales, porque, en caso de duda, siempre debe prevalecer la interpretación menos restrictiva de un derecho fundamental.

Pero, por otro lado, en los artículos 25 a 27 se prevén “obligaciones adicionales para ‘plataformas en línea muy grandes’ para gestionar riesgos sistémicos” y es aquí donde se introducen peligrosos ‘conceptos jurídicos indeterminados’:

El Artículo 26, sobre Evaluación de riesgos, dice:

1.Las plataformas en línea de gran tamaño identificarán, analizarán y evaluarán, a partir de la fecha de aplicación mencionada en el artículo 25, apartado 4, párrafo segundo, al menos una vez al año a partir de entonces, cualquier riesgo sistémico significativo derivado del funcionamiento y uso de sus servicios en la Unión. Esta evaluación de riesgos será específica de sus servicios e incluirá los siguientes riesgos sistémicos:

1. la difusión de contenidos ilícitos a través de sus servicios;
2. cualquier efecto negativo para el ejercicio de los derechos fundamentales al respeto de la vida privada y familiar, la libertad de expresión e información, la prohibición de la discriminación y los derechos del niño, consagrados en los artículos 7, 11, 21 y 24 de la Carta respectivamente;
3. Manipulación intencionada de su servicio, incluso mediante el uso no auténtico o la explotación automatizada del servicio, con un efecto negativo real o previsible sobre la protección de la salud pública, los menores, el discurso cívico o efectos reales o previsibles relacionados con los procesos electorales y la seguridad pública.
4. Al realizar evaluaciones de riesgos, las plataformas en línea de gran tamaño deberán tener en cuenta, en particular, cómo sus sistemas de moderación de contenido, los sistemas de recomendación y los sistemas para seleccionar y mostrar publicidad influyen en cualquiera de los riesgos sistémicos mencionados en el apartado 1, incluidos los riesgos potencialmente rápidos y amplios de difusión de contenidos ilícitos y de información incompatible con sus términos y condiciones.

III.- CONCLUSIONES

Como conclusiones provisionales, podemos destacar éstas:

1. Se introducen conceptos jurídicos indeterminados como el ‘discurso cívico’, que no se sabe muy bien qué es y, sobre todo, no se sabe quién decidirá qué mensajes pueden tener un efecto negativo, real o previsible, sobre el mismo.
2. Pero, en todo caso, las redes sociales también tienen que evaluar los riesgos que su funcionamiento y uso tienen para la Libertad de Expresión, y en caso de duda, está claro que debe prevalecer ésta sobre tentaciones de censura.
3. La Comisión Europea debería evaluar si las normas y el funcionamiento y uso de las redes sociales representan riesgos sistémicos significativos para el Estado de Derecho, para los Derechos Fundamentales y para la Democracia.