La necesaria agilización de la Jurisdicción Mercantil

Por Carlos Pavón, socio director de Gaula Abogados

La aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, no ha supuesto únicamente la mayor afección a los derechos individuales de los ciudadanos en toda nuestra democracia, sino el inicio de una crisis económica y social que habrá de superar, según el consenso generalizado, la padecida en el año 2008.

Así las cosas, procede preguntarse acerca del papel que jugará la normativa concursal y los Juzgados de lo Mercantil en la gestión de esta crisis y su potencial para la contribución a minimizar la destrucción del tejido empresarial. En este sentido, igual que el sistema sanitario debe responder ante el incremento del número de enfermos por la pandemia para garantizar que se minimiza la pérdida de vidas humanas, el sistema judicial debe atender la previsible avalancha de situaciones de insolvencia que acudirán a los Juzgados en busca de protección y salvamento.

Esta reflexión inicial no resulta baladí en nuestro sistema jurídico actual, en el que permanece instalado el estigma de considerar al deudor como responsable del perjuicio causado a sus acreedores al no atender el cumplimiento de sus obligaciones. Es por ello que nuestra normativa concursal, siguiendo la estela del derecho comparado, deja en manos de los acreedores la eventual aprobación del convenio, permitiendo la liquidación de aquellas compañías viables que no cuenten con el respaldo mayoritario de sus acreedores.

Más aún, en caso de verse obligadas a la liquidación, se restringe la opción de que los socios, administradores o personas de su entorno puedan acudir al rescate de los negocios sobreendeudados mediante la adquisición de su unidad productiva, pues en tal caso habrán de asumir íntegramente las deudas que obligaron a la empresa a acogerse al proceso concursal.

Cuando se apela al “estigma” del concurso de acreedores como razón para justificar la reticencia de los empresarios a acogerse al procedimiento, no suele repararse en las restricciones de calado que contempla nuestra normativa para facilitar que los negocios viables puedan disponer de una segunda oportunidad empresarial. Sin embargo, quizás tras el estado de alarma se permita reorientar nuestro sistema concursal, para lo cual se apuntan algunas propuestas en el presente artículo.

PYMES Y GRANDES EMPRESAS

En primer lugar, cabe recordar que, según el informe publicado por la Dirección General de Industria y de la PYME, dependiente del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, para el mes de marzo de 2020, un 99,83% de nuestro tejido empresarial son pequeñas y medianas empresas. A su vez, el extremo superior, correspondiente a las medianas empresas, siguiendo la Guía Pyme editada por la Comisión Europea (facturación inferior a 50 MM.€ y número de trabajadores entre 50 y 250), representa un 0,85%, mientras que el extremo inferior, correspondiente a los autónomos sin asalariados representa un 55,90%, constituyendo el resto (43,08%) pequeñas empresas, cuya facturación es inferior a 50 MM.€ y su número de trabajadores oscila entre 1 y 50.

Por tanto, carece de sentido equiparar la respuesta concursal que deba otorgarse a las grandes empresas, cuyos mecanismos de reestructuración obedecen a instrumentos más sofisticados, que a las pequeñas empresas y autónomos, cuya capacidad de negociación frente a sus acreedores se encuentra claramente limitada.

En este sentido, considerando que toda situación de insolvencia acontece cuando el deudor no es capaz de cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, debemos preguntarnos, de un lado, por la naturaleza de dichas obligaciones, y de otro, por la viabilidad del empresario deudor para mantener su actividad mercantil, toda vez que una apuesta decidida por la conservación del tejido empresarial viable debe pasar, necesariamente, por una reestructuración de sus obligaciones exigibles.

Por tanto, si toda solicitud de concurso formulada por el deudor debe acompañar una memoria que contenga propuestas sobre su viabilidad patrimonial (art. 6.2.2º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal), carece de sentido que la continuidad de su actividad empresarial dependa, únicamente, de la aprobación por una mayoría de sus acreedores de la propuesta de convenio requerida para acometer la reestructuración de sus obligaciones exigibles. Esta situación coarta la capacidad del Juzgado de lo Mercantil, a instancias de la administración concursal, oídos los acreedores, para aprobar los términos requeridos en cada caso para la reestructuración de las obligaciones exigibles de la empresa deudora viable.

Esta situación resulta más gravosa, si cabe, en el caso de las pequeñas y medianas empresas, en el que la experiencia judicial de los últimos 15 años pone de relieve la reticencia de los grandes acreedores (administraciones públicas y entidades financieras, principalmente), a la aprobación de las propuestas anticipadas de convenio presentadas por sus deudores.

DIERCTIVAS EUROPEAS: PROPUESTAS ANTICIPADAS DE CONVENIO

A este respecto, hago alusión a las propuestas anticipadas de convenio por ser éstas las que permiten anticipar la situación de insolvencia y negociar en situación preconcursal la reestructuración de las obligaciones exigibles, donde la labor preventiva del empresario deudor responde a las exigencias de la  Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Por ello, una eficaz labor preventiva de reestructuración de las obligaciones exigibles del deudor consistiría en documentar las negociaciones mantenidas entre la parte deudora y sus acreedores durante el escenario preconcursal, a fin de aportar dicha documentación junto a la solicitud de concurso, en caso de no haberse alcanzado un acuerdo con los acreedores, capacitando al Juzgado de lo Mercantil, previo informe de la administración concursal y oídos los acreedores, a dictar la resolución judicial pertinente acerca de la aprobación o denegación de la propuesta de convenio presentada por el deudor. De esta forma, la salvaguarda de la actividad empresarial viable no quedaría sujeta a la voluntad de los acreedores, sino a la constatación por parte del Juzgado de lo Mercantil de la existencia de un plan de viabilidad, informado favorablemente por la administración concursal, así como a la ausencia de propuestas alternativas u objeciones de fondo acerca de la viabilidad del deudor formuladas por parte de los acreedores.

Más aún, en caso de que no resultara viable la continuidad de la compañía en su conjunto, por requerir una reestructuración de mayor calado o el cese parcial de sus actividades, no cabe comprender que se limite la participación en la adquisición de una o varias de sus unidades productivas por parte de los propios socios, administradores o personas de su entorno, cuando son tales personas, precisamente, por su conocimiento directo del negocio, las que pueden tener mayor interés en concurrir a su adquisición y recuperación.

ESTIGMA DEL DEUDOR EN SITUACIÓN DE INSOLVENCIA

Esta limitación legal responde, sin duda, al verdadero “estigma” del deudor en situación de insolvencia y la creencia popular de que sus socios, administradores o personas de su entorno actuarán siempre en fraude de sus acreedores, forzando la transmisión de su unidad productiva con prevalencia a cualquier propuesta de convenio. Sin embargo, la acreditación documental de las negociaciones mantenidas entre la empresa deudora y sus acreedores en el escenario preconcursal, debería constituir garantía suficiente para que la administración concursal pudiera informar adecuadamente al Juzgado de lo Mercantil acerca de la capacidad real de la empresa de poder acometer una propuesta de convenio o la prevalencia, en otro caso, de proceder a la venta de su unidad productiva en caso de resultar inviable el convenio, no por falta de apoyo de los acreedores, sino por ausencia de viabilidad del negocio para acometer el plan de pagos establecido legalmente, en defecto de acuerdo entre el deudor y los acreedores.

En cierto sentido, la aprobación de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de Mecanismo de Segunda Oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, ha permitido incluir en nuestra normativa concursal un procedimiento que da cabida a la actuación de la administración concursal en una fase temprana de la insolvencia, esto es, con carácter previo a su judicialización. Sin embargo, su utilización práctica viene siendo acogida únicamente por particulares y autónomos, en el ánimo de obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, al no otorgar ningún beneficio adicional a las personas jurídicas frente a la normativa concursal preexistente.

No obstante, la introducción de la figura del mediador en el procedimiento de Acuerdo Extrajudicial de Pagos, aprobado por dicha normativa, apunta en la dirección correcta de anticipar la labor del administrador concursal a la fase prejudicial, pudiendo informar posteriormente al Juzgado de lo Mercantil, en caso de ausencia de acuerdo entre el deudor y sus acreedores, del resultado de las negociaciones y de las propuestas de solución al estado de insolvencia del deudor.

Por ello, habilitar al Juzgado de lo Mercantil de la capacidad de decisión, previo informe del administrador concursal, oídos los acreedores, respecto a la aprobación o denegación de la propuesta de convenio, así como de la eventual transmisión total o parcial de la unidad productiva, debería eliminar toda sospecha de intención fraudulenta de socios, administradores y personas de su entorno, habilitando a éstos su concurrencia a la eventual adquisición del negocio de la concursada. Todo ello sin perjuicio de que los supuestos de calificación culpable pudieran mantener la restricción actual a dicha concurrencia, junto al resto de responsabilidades previstas en nuestra normativa.

Estas propuestas constituirían un cambio significativo en nuestro sistema concursal que contribuirían, notablemente, a la protección del tejido empresarial viable, así como a la agilización de la tramitación de los procesos concursales judiciales, al dotar de verdadero contenido negociador al escenario preconcursal y quedar la vía judicial como alternativa consecutiva de actuación, en defecto de acuerdo previo entre las partes, tal como acontece en el actual art. 242 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Por último, no cabe obviar que toda voluntad de agilizar la capacidad de respuesta de nuestro sistema judicial a la situación de crisis económica en ciernes, debe pasar igualmente por dotar de medios materiales y humanos al conjunto de Juzgados y Tribunales que habrán de asumir una importante carga de trabajo tras el levantamiento del estado de alarma, a fin de superar el evidente colapso que ya se venía arrastrando en ciertas circunscripciones.