La nueva Directiva sobre reestructuración e insolvencia y la obsolescencia programada de nuestra Ley Concursal

Por José Mª. García , abogado y doctor en Derecho Civil, Fundador y colaborador del blog jurídico Derecho Bancario

Obsolescencia programada: Dícese de la determinación o programación del fin de la vida útil de un producto, de modo que, tras un período de tiempo calculado de antemano por el fabricante o por la empresa durante la fase de diseño del mismo, este se torne obsoleto, no funcional, inútil o inservible por diversos procedimientos, por ejemplo por falta de repuestos, y haya que comprar otro nuevo que lo sustituya[1].

Extrapolando esta definición al ámbito jurídico, podremos decir que nuestra actual Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en lo sucesivo, LC) tiene ya fecha de caducidad, sino toda, al menos, una buena parte de ella.

Y es que recientemente se ha aprobado la Directiva (UE) 2019/1023 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (conocida como la Directiva sobre reestructuración e insolvencia[2]).

Esta nueva norma europea establece las futuras líneas de nuestro derecho concursal, armonizando a nivel comunitario los diferentes procedimientos y normativas en materia de reestructuración preventiva, insolvencia, exoneración de deudas e inhabilitación.

Asimismo, la Directiva 2019/1023 establece que dicha norma debe ser transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico antes del 17 de julio de 2021, inclusive, por lo que esa sería la fecha de caducidad.

Sin querer ahondar en todos los aspectos que aborda esta nueva norma, me gustaría centrarme en su ámbito de aplicación subjetivo y en los procedimientos de exoneración establecidos.

En cuanto al ámbito de aplicación, llama la atención que esta Directiva excluya a las personas físicas que no tengan la condición de empresarios.

En otras palabras, la legislación española relativa a consumidores personas físicas no se verá afectada, a priori, por esta la Directiva sobre reestructuración e insolvencia, salvo que el legislador español así lo quiera.

De esta manera, en el art. 1.4 de la Directiva se recoge esta posibilidad que queda a la discreción de los Estados miembros: “Los Estados miembros  podrán ampliar la aplicación de los procedimientos previstos en el apartado 1, letra b), a personas físicas insolventes que no sean empresarios”. A su vez, el apartado 1 b) del artículo 1 señala: “los procedimientos para la exoneración de las deudas contraídas por empresarios insolventes”.

La explicación a esta decisión legislativa se encuentra en el considerando 21 de la citada norma europea: “El sobreendeudamiento de los consumidores constituye un asunto de gran importancia económica y social y está estrechamente relacionado con la reducción del exceso de deudas. Además, a menudo no es posible establecer una distinción clara entre las deudas del empresario derivadas de su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional y aquellas en que haya incurrido fuera del marco de esas actividades. Los empresarios no disfrutarían efectivamente de una segunda oportunidad si tuviesen que pasar por procedimientos distintos, con diferentes condiciones de acceso y plazos de exoneración, para obtener la exoneración de sus deudas empresariales y de sus otras deudas fuera del marco de su actividad empresarial. Por tales razones, aunque la presente Directiva no incluye normas vinculantes en materia de sobreendeudamiento de los consumidores, conviene recomendar a los Estados miembros que apliquen también a los consumidores, en el plazo más breve posible, las disposiciones de la presente Directiva en materia de exoneración de deudas”.

Como se puede apreciar, la Directiva establece la posibilidad de que en materia de exoneración de deudas, se aplique los mismos plazos que la norma europea establece para los empresarios personas físicas. Sin embargo, otros aspectos de dicha norma no serán de aplicación a los consumidores.

Es decir, que en España no existe certeza que los consumidores se vayan a ver favorecidos por las medidas de exoneración que establece la nueva norma para el empresario insolvente.

DIFERENTES MECANISMOS DE EXONERACIÓN

La diferenciación de mecanismos de exoneración en función del tipo de deudor que los solicite es una cuestión que ha sido criticada por parte de la doctrina.

De esta manera, Cuena Casas[3] ha criticado que el proceso concursal existente en España (al menos, hasta la promulgación de la Ley 25/2015, de 28 de julio), estaba (y sigue estando en comparación con otros ordenamientos jurídicos) orientado más a las personas jurídicas –empresas y empresarios– que a los particulares[4] (sólo 1 de cada 10 concursos declarados en el primer trimestre de 2015 fue una persona natural), por lo que, y a pesar de ser una alternativa jurídica posible a la situación del sobreendeudamiento familiar, realmente el concurso sigue sin resolver esta situación, ya que en numerosas ocasiones es casi peor para el deudor persona física declararse en concurso que esperar una ejecución judicial sobre su patrimonio.

Es, más, en los últimos años, se ha podido observar que las reformas realizadas a la Ley 22/2003 seguían dirigiéndose sólo a las empresas y empresarios particulares[5] (e. g.: el acuerdo extrajudicial de pagos no ha sido aplicable a particulares hasta la promulgación de la Ley 25/2015, de 28 de julio), lo cual carecía de cualquier lógica jurídico-social.

Si bien es cierto que a partir de la Ley 25/2015, la cual introdujo los mecanismos de segunda oportunidad para el deudor personal natural, la solicitud de declaración de concurso está creciendo como alternativa al problema de sobreendeudamiento de las personas físicas.

En 2018, el número de concursos de personas físicas presentados fue de 3.273, mientras que el número de ejecuciones hipotecarias ascendió en ese mismo periodo a 27.404[6].

Una tendencia de crecimiento clara si se compara con los datos de 2016 (los concursos de personas físicas alcanzaron la cifra de 1.579) y en 2017 (2.237).

Una posible explicación a este crecimiento, en mi opinión[7], es que el procedimiento concursal es utilizado por aquellos deudores personas físicas con un pasivo alto y con un patrimonio en el que no se encuentre incluida su vivienda habitual. Situaciones en las que sí les es interesante intentar conseguir la exoneración total de su responsabilidad.

¿QUÉ MEDIDAS DE EXONERACIÓN ESTABLECE LA DIRECTIVA 2019/1023?

El título III de la mencionada norma regula los mecanismos de exoneración que serán de aplicación en la UE a partir de julio de 2021.

En primer lugar, la Directiva establece la obligación de que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas.

En segundo término, se limita el plazo para obtener la plena exoneración, el cual no podrá ser superior a tres años a contar a partir de una fecha (desde la confirmación del plan de pagos o desde el inicio del procedimiento). Actualmente, ese plazo es de 5 años para el deudor personal natural (ver art. 178 bis de la LC).

Otra novedad que incluye la Directiva es que la exoneración se obtenga al expirar el plazo señalado, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial para declaración de dicha exoneración. En la actualidad, el juez del concurso, a petición del deudor concursado persona natural, debe dictar el auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso.

Por último, el art. 24 de la mencionada Directiva establece la obligada acumulación de procedimientos en caso de que el empresario insolvente tenga deudas profesionales, por un lado, y, por otro, deudas personales, con el fin de que todo se tramite en único procedimiento.

Dicho lo cual, parece que es previsible que en un futuro cercano (no me atrevo a predecir la fecha de transposición a la vista de la tradición española de retrasar las transposiciones de la normativa europea) el procedimiento concursal español se vea modificado por la nueva Directiva sobre reestructuración e insolvencia y, que los deudores personas naturales, se vean afectados también por dicha norma, al menos, en los plazos y procedimientos de exoneración.

Hasta entonces, esperaremos con prudencia su transposición.

[1] Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Obsolescencia_programada

[2] Fuente: https://www.boe.es/doue/2019/172/L00018-00055.pdf

[3] Cuena Casas, M. (2012): Conclusión del concurso de acreedores de persona física y exoneración del pasivo pendiente (A propósito del auto del Juzgado mercantil no 3 de Barcelona de 26 de octubre de 2010). Publicado por la Revista de Derecho Bancario y Bursátil núm. 125/2012. Editorial Lex Nova. Págs. 289 a 320.

[4] De los 1.560 deudores concursados en el primer trimestre de 2015, 1.412 fueron empresas (personas físicas con actividad empresarial y personas jurídicas) y 148 fueron personas físicas sin actividad empresarial, lo que supone el 90,5% y el 9,5%, respectivamente, del total de deudores. Fuente: INE.

[5] Martínez Muñoz, M. (2015): El “fresh start” y la segunda oportunidad. Revista Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 902/2015, de la Editorial Aranzadi, S.A.

[6] Fuente: CGPJ: Datos sobre el efecto de la crisis en los órganos judiciales por TSJ hasta Cuarto Trimestre 2018. Publicado por el Consejo General del Poder Judicial. 2018.

[7] García Rodríguez, J.M. (2019): El sobreendeudamiento de las personas físicas en el nuevo marco de contratación del crédito inmobiliario. Editado por BOSCH, Wolters Kluwer, S.A., Barcelona, mayo de 2019. Páginas 169 y 170.