La responsabilidad patrimonial y el covid-19

Por César Tolosa, magistrado del Tribunal Constitucional

Las situaciones de excepcionalidad, incluida la declaración del estado de alarma, no suspenden la vigencia de las reglas generales sobre responsabilidad patrimonial de la Administración.

En este sentido el art. 116.6 de la CE señala que “La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes”.

Como es sabido, la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 106.2 de la Constitución y 32 de la Ley 40/2015, como una responsabilidad que obliga a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Pero, para que el daño sea indemnizable debe ser antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Ante la eventualidad de una próxima respuesta del Tribunal Supremo y siendo conscientes de que los supuestos de hecho que pueden generar la responsabilidad no son homogéneos, creo conveniente efectuar un examen de las cuestiones más problemáticas.

Se mantiene por algunos reclamantes y cierto sector doctrinal que el artículo 3.2 de la LO 4/1981, queda desvinculado del resto de los sistemas de responsabilidad patrimonial, por ser un supuesto de responsabilidad objetiva con base a un daño sacrificial impuesto en beneficio social que ha de ser compensado, por lo que no son exigibles algunos de los tradicionales requisitos de la responsabilidad, en concreto, la inexistencia de la fuerza mayor, o del deber jurídico de soportar el daño a tal posición.

Se sostiene que el artículo 3.2 de la Ley de 1981 crea una nueva hipótesis legal de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

Se concluye así, que el régimen de responsabilidad especial del artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 no exige el presupuesto de antijuridicidad.

Por el contrario, se considera que el precepto se limita a remitir a la regulación general de la responsabilidad patrimonial contenida en la actualidad en los arts. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, sin establecer una regulación específica para el estado de alarma.

Esta cuestión ha sido objeto de análisis en las primeras resoluciones expresas dictadas por el Consejo de ministros, evidenciando la contraposición de posiciones a las que acabo de hacer referencia.

La posibilidad de exigir la responsabilidad patrimonial derivada de la inactividad de la Administración

Como en situaciones de normalidad, la responsabilidad patrimonial de la Administración por la gestión de la COVID-19 puede derivar de actuaciones normativas, de la adopción de actos administrativos y de la actividad material, ya sea comisiva u omisiva, siempre que concurran los requisitos de dicha institución.

En consecuencia, en el concepto de actividad administrativa, se incluye toda actuación, gestión y actividad propias de la función administrativa, también las causadas por omisión o pasividad con resultado lesivo, aspecto que va a resultar esencial a la hora de valorar las actuaciones de las Administraciones en el supuesto que nos ocupa.

Consecuentemente la Administración no sólo responde en los supuestos de funcionamiento normal o anormal, sino también en los supuestos de inactividad, incluso en aquellos casos en los que se realiza la prestación, pero de manera deficiente o insuficiente.

La concurrencia de la fuerza mayor como causa de exención de la responsabilidad

El tercer problema que plantea, con carácter general la responsabilidad patrimonial derivada del COVID es el de la determinación de si la acción u omisión de los entes públicos han podido o no encuadrarse en una causa de fuerza mayor.

Creo que la enfermedad puede encajar en la definición de fuerza mayor, en la medida en que ha surgido por una causa extraña al funcionamiento de los servi­cios públicos españoles y, además, ha generado daños que ni siquiera adop­tando las medidas de prevención exigi­bles se hubieran podido evitar.

Ahora bien, también es posible concluir que, pese a la imprevisibilidad e inevitabilidad de la pandemia, la actuación de las Administraciones Públicas puede resultar enjuiciable para determinar los daños que se podían haber evitado o mitigado si hubieran tomado las debidas medidas de precaución.

En este sentido, el Tribunal Constitucional señala que «dimensiones, desconocidas e imprevisibles, llevaron a la autoridad competente a una respuesta imprevista».

Requisito de individualización del daño

El artículo 32.2 de la LRJSP dispone que el daño alegado, para dar lugar a indem­nización, ha de ser «individualizado con relación a una persona o grupo de perso­nas», esto es, no son susceptibles de compensación los perjuicios sufridos por la generalidad de los ciudadanos.

La imposición de cargas generales no genera, en principio, responsabilidad patrimonial, sino que ha de tratarse de medidas de sacrificio singular respecto a determinadas particulares y no genéricas disposiciones que se proyectan sobre el conjunto de los ciudadanos, aun cuando puedan afectarles desigualmente según los grupos en que se integran (STS de 16 de julio de 1999).

En el caso del coronavirus nos encontramos con actuaciones que, en principio,  son competencia de distintas Administraciones públicas (estatal o autonómica), por lo que será preciso determinar y discernir contra cuál de ellas va a dirigirse la acción, máxime en aquellos supuestos en que existe una actuación concurrente de dos o más de las mismas.

La posible responsabilidad derivada de la nulidad de resoluciones o disposiciones administrativas dictadas durante el estado de alarma.

En principio, debemos señalar que la exigencia de responsabilidad no está condicionada por la previa declaración de ilegalidad en vía jurisdiccional de las concretas medidas administrativas adoptadas para frenar la pandemia, aunque tales medidas hayan sido objeto de impugnación jurisdiccional.

En estos supuestos, el artículo 32.1 LRJSP dispone que: “La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización”.

Consecuentemente la declaración de nulidad podría dar lugar a la exigencia de responsabilidad.

No obstante, la jurisprudencia del TS ha limitado la responsabilidad en los casos de anulación de actos y disposiciones administrativas, modulando el requisito de la antijuridicidad (doctrina del margen de tolerancia).

Responsabilidad patrimonial y medidas materialmente expropiatorias

Resulta también necesario distinguir los posibles supuestos de responsabilidad patrimonial de aquellos otros casos en que se adopten privaciones singulares de derechos patrimoniales de tipo expropiatorio, como las requisas, las ocupaciones temporales y las expropiaciones.

En estos casos, al no prever la Ley Orgánica que regula el estado de alarma la forma de cuantificar estos daños habría que acudir a la normativa recogida en el art. 120 de la Ley de Expropiación Forzosa.

La incidencia en la responsabilidad patrimonial de la administración de las sentencias del Tribunal Constitucional.

Según la sentencia que declaró la nulidad del primer estado de alarma:

“Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio”.

El Tribunal Supremo deberá decidir sobre la incidencia de tan compleja conclusión.