¿La sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2024 -asunto C-300/23-ha zanjado definitivamente la cuestión sobre el IRPH?

Por Jesús Sánchez García

En abril de 2022, la Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, dirigida por el Catedrático de Derecho Procesal Federic Adan, dedicó un monográfico al IRPH, como consecuencia de las sentencias dictadas por la Sala 1ª del TS números 42, 43 y 44 de 27 de enero de 2022, sobre las cláusulas que incorporan el IRPH como índice de referencia de préstamos hipotecarios, tras los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021.

En el comentado monográfico sobre el IRPH, junto con mi compañera Cristina Vallejo, publicamos un artículo sobre el IRPH con el título “¿las sentencias números 42, 43 y 44 de 27 de enero de 2022 de la Sala 1ª del TS han fijado definitivamente doctrina vinculante sobre el IRPH? (pgs. 77 a 82 Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, 11 de abril de 2022).
Como es de ver del propio título del artículo, cuestionábamos que realmente las resoluciones del TJUE hubiesen zanjado definitivamente la cuestión.

En el primer párrafo de las conclusiones del artículo decíamos “Por tanto, los Autos del TJUE establecen criterios, conceptos, reiteran marcos de actuación ya sentados con la STJUE de 3 de marzo de 2020, pero no resuelven el caso en concreto. Para conocer si el consumidor estaba informado, si conocía los anexos de la circular 5/1994, en concreto, el anexo VIII que decía que el diferencial del IRPH debía ser negativo, deberemos acudir al caso en concreto y denunciar en cada una de las demandas las circunstancias que acreditan la quiebra de la buena fe, a los efectos del Art. 3 de la Directiva 93/13”.

No debemos olvidar que toda la problemática surge porque el índice IRPH contenía una TAE, y que, por tanto, incluía gastos y comisiones, lo que comportaba la consecuencia de situar la TAE de la operación hipotecaria por encima de la tasa de mercado. Por tanto, era imprescindible que el prestatario conociera este elemento esencial, como el propio preámbulo de la Circular 5/1994 indicaba.

El TJUE a través de la sentencia de 12 de diciembre de 2024, asunto C-300/23, ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de San Sebastian.

Para poder analizar adecuadamente la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2024, hemos de partir de la premisa de que el Tribunal de Justicia cuando analiza el juicio de abusividad lo realiza de forma global, no a través de controles, como se ha venido configurado por la Sala 1ª del TS desde su conocida sentencia de 9 de mayo de 2013.

He insistido en muchas ocasiones que el TJUE desde su primera sentencia de 27 de junio de 2000, interpretando la Directiva 93/13, ha elaborado un control específico de las cláusulas predispuestas, que no se contenía inicialmente cuando se promulgó la Directiva 93/13, desarrollando una concepción funcional y operativa de las cláusulas incorporadas en la contratación predispuesta y que la Directiva 93/13 sanciona con la abusividad y su correspondiente nulidad, cuando se incumple su reglamentación.

Una de las claves para entender ese proceso evolutivo, dinámico y funcional configurado por el TJUE respecto de la Directiva 93/13, como elemento definidor y vertebrador de la doctrina elaborada por el TJUE es que “La Directiva 93/13/CEE del Consejo es una Directiva basada en principios”.

Una parte de nuestros Tribunales y de la doctrina sigue analizando la reglamentación de la contratación predispuesta sobre las bases que sentó la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, respecto de los controles de incorporación, transparencia y contenido, pero, esos principios estancos, en mi opinión, han quedado desnaturalizados porque el TJUE ha desarrollado unos novedosos principios generales y categorías jurídicas comunitarias en base a la Directiva 93/13.

El TJUE ha configurado un nuevo paradigma del control de abusividad de una cláusula predispuesta, como resultado de calificar antijurídicamente la conducta del predisponente, bien por falta de información, exigido por el control de transparencia (que la cláusula sea clara y comprensible), bien por haber quebrantado un deber de guardar el equilibrio en la cláusula desproporcionada, cuando en función de las circunstancias propias del caso y conforme los criterios que ha proporcionado el Tribunal de Luxemburgo, la cláusula en cuestión no cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas en la Directiva 93/13 y en el anexo de ésta.

El deber de transparencia es un deber de información y la vulneración de ese deber especial, cuando afecta a un elemento esencial del contrato (arts. 4,2 y 5 de la Directiva 93/13), puede dar lugar a que se declare abusiva la cláusula predispuesta y corresponde al juez nacional determinar, si dadas las circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por la Directiva 93/13.

Como ha resuelto, tanto el TJUE, como la Sala 1ª del TS, el índice IRPH, per se, no es nulo, ni tampoco abusivo.
El Tribunal de Justicia, en el apartado 133 de la sentencia comentada, afirma que la buena fe del profesional no puede presumirse por el hecho de que nos encontremos ante un índice oficial establecido por una autoridad administrativa y utilizado por las administraciones públicas.

El TJUE a través de su sentencia de 12 de diciembre de 2024 ha facilitado nuevos parámetros relevantes para contrastar si la cláusula de IRPH es abusiva, sin perjuicio de que el índice estuviera publicado en el BOE.
La entidad bancaria tenía la obligación de informar al prestatario sobre las indicaciones de la Circular del Banco de España 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.

A través de la citada Circular, el Banco de España ponía especial énfasis en la obligación de facilitar a la clientela un folleto informativo donde se incluyesen detalladamente las condiciones comunes a las operaciones de préstamo hipotecario practicadas por la entidad y en el penúltimo párrafo del preámbulo de la citada Circular, el Banco de España recordaba que:

“Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección”.

Como nos recuerda el Tribunal de Justicia en el apartado 25 de la sentencia de 12 de diciembre de 2024 “la Circular 5/1994 contenía una advertencia a las entidades de crédito a las que iba dirigida, según la cual la simple utilización directa de los IRPH tendría la consecuencia de situar la TAE de la operación hipotecaria por encima de la tasa del mercado, situación que se evitaría aplicando un diferencial negativo adecuado cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas”.

Y esa información que exigía la Circular 5/1994, es la que ha analizado la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2024
En el apartado 88 de la sentencia, el Tribunal de Justicia, al igual que hizo en el apartado 59 de la sentencia de 13 de julio de 2023, asunto C-265/22, recuerda que constituye un indicio pertinente de la utilidad que tal información tiene para el consumidor, el hecho de que el Banco de España a través de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, a través de su preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el valor de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para ajustar la TAE de la operación en cuestión a la TAE del mercado.

Y si bien en el apartado 94 de la sentencia, el TJUE ratifica que el requisito de transparencia se cumple cuando el índice se ha publicado en el BOE, sin que el prestamista esté obligado a informar al consumidor acerca de la definición de ese índice y de su evolución anterior, incluso si, debido a su método de cálculo, tal índice no se corresponde con un tipo de interés remuneratorio, sino con una TAE, siempre que, debido a su publicación, esos elementos resulten suficientemente accesibles para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional que predispuso el contrato; no obstante en ausencia de esas indicaciones, el Tribunal de Justicia establece unos parámetros relevantes para contrastar si se facilitó la información adecuada al prestatario consumidor:

“Incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa de ese índice y cualquier otra información pertinente, en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone. En cualquier caso, incumbe al profesional ofrecer al consumidor toda la información que, en virtud de la normativa nacional aplicable en el momento de la celebración del contrato, esté obligado a proporcionar”.

Respecto del carácter abusivo de una cláusula predispuesta, que afecta al elemento esencial del contrato, el TJUE nos recuerda en el apartado 110 de la sentencia, que la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13, es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva. No obstante, del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no puede conferirle, por sí sola, carácter abusivo [sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22, EU:C:2023:578, apartado 66 y jurisprudencia citada]).

Y el apartado 111 precisa, una vez más, que, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Respecto del presupuesto sobre en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia reitera que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Y respecto del presupuesto para determinar si una cláusula genera, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el TJUE nos recuerda que es preciso tener en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes, de modo que se valore si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la contemplada por el Derecho nacional vigente.

Resolviendo en el apartado 116 de la sentencia de 12 de diciembre de 2024, que para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula que contiene un índice IRPH: “es pertinente el hecho de que esta cláusula se remita directa y simplemente a este índice, aunque de las indicaciones contenidas en el acto administrativo que estableció dicho índice resulte que, debido a las particularidades derivadas de su método de cálculo, sería necesario aplicar un diferencial negativo para ajustar la TAE de la operación en cuestión a la TAE del mercado, siempre y cuando el profesional no haya informado al consumidor acerca de tales indicaciones y de que estas no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio”.

Por otra parte, es muy importante tener presente que la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2024 deja inaplicable la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013 (apartados 146 a 154), a la hora de acudir a una disposición nacional en el supuesto de declarar abusiva la cláusula del IRPH, para el supuesto de que conforme al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 el juez nacional, se abstenga de aplicar la cláusula abusiva, sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la anulación del contrato en su totalidad dejase expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que, por una parte, este se vería penalizado y, por otra parte, el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.

En el año 2022, desde la Comisión de Normativa e I+Dret del ICAB, dirigido por la profesora Maria Jesus Pesqueira, presentamos a los representantes políticos una propuesta de lege ferenda, para regular el IRPH, y dar una solución a los miles de prestatarios afectados por el índice IRPH, evitando para ello un innecesario peregrinaje judicial. Desgraciadamente nuestra propuesta no fue atendida.
Dado que la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2024 puede abrir el camino a un nuevo tsunami judicial, con cientos de miles de ciudadanos y ciudadanas afectados por la aplicación del índice IRPH, vuelvo a insistir en que la solución a este problema es legislativo y de voluntad política y no judicial, y teniendo en cuenta la situación actual de los índices IRPH e Euribor (3.50% y 2,40%, respectivamente), facilito una nueva propuesta legislativa, de supresión del IRPH Entidades y de su sustitución por otro índice de referencia que está entre los índices cruciales de referencia en la normativa europea y responde a la realidad del mercado, sujeta, como es lógico a las mejoras técnicas que se consideren oportunas, con la siguiente redacción:

Artículo 1. Supresión del IRPH Entidades

Con efectos a la entrada en vigor de esta ley, el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa del índice de referencia oficial aplicable a los préstamos o créditos hipotecarios denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España»

Artículo 2. Ámbito de aplicación
La presente ley será de aplicación a aquellos contratos, aún vigentes en la fecha de su publicación, que como consecuencia de lo que en ellos se hubiera convenido y de los efectos derivados de la aplicación de Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, les fuere de aplicación: cualquiera de los tipos indicados en el ordinal 1 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. un tipo fijo, sin que haya mediado voluntad expresa y por escrito de las partes otorgantes. el tipo de interés oficial que se suprime en esta ley.

Artículo 3. Índice de referencia aplicable.
Los contratos comprendidos dentro del ámbito de aplicación de esta Ley pasarán a estar referenciados al tipo o índice de referencia EURIBOR.

Artículo 4. Efectos entre las partes contratantes y frente a terceros.
La sustitución de tipos o índices derivada de lo previsto en esta ley implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. La sustitución de tipos o índices derivada de lo previsto en esta ley no otorga a las partes contratantes acción para reclamar la resolución o extinción del préstamo o crédito
Disposición Derogatoria.

Queda derogada la “Disposición adicional decimoquinta. Régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia” de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Asimismo, quedan derogadas cuantas otras disposiciones resulten contrarias a lo establecido en esta ley.
Disposición Final.

La presente Ley entrará en vigor el día de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”.

Es imprescindible que el Gobierno zanje definitivamente la cuestión mediante una oportuna reforma legislativa, a través de un RDL, que, seguro, tendría un amplio consenso para su convalidación parlamentaria, evitando que los afectados por las cláusulas IRPH acudan a la vía jurisdiccional, o se encuentren con resoluciones con efectos de cosa juzgada, ante un problema que surgió, recordemos, como consecuencia de la crisis financiera del 2008, derivado, en ocasiones, de una deficiente información en la comercialización de este índice para los préstamos hipotecarios a los que se aplicó el índice IRPH entidades.