La titularidad real y el proyecto de Quinta Directiva

Socio director en Rubí Blanc Abogados S.L. Miembro de la Subcomisión de Prevención del Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía 

Una de las piezas clave en los sistemas de prevención del blanqueo de capitales es el conocimiento de quienes son los “titulares reales”, es decir, las personas físicas que están realmente detrás de las transacciones que deben ser objeto de análisis por parte de los sujetos obligados a aplicar la normativa preventiva.

Este concepto de identificación del beneficiario último preside la norma preventiva tanto en las 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) como en las Directivas de la Unión Europea.

Recientemente, el Parlamento Europeo se ha vuelto a pronunciar sobre la necesidad de que la Unión Europea disponga de “un registro europeo de los beneficiarios efectivos de las empresas”.

Las normas preventivas regulan esta materia dirigiéndose a las entidades financieras en particular y al resto de sujetos obligados en general, a los que se les prohíbe mantener relaciones de negocio con las personas jurídicas o instrumentos jurídicos cuando no pueda determinarse quien ejerce el control efectivo de las mismas.

La Cuarta Directiva aborda de modo decidido el problema, previendo la creación de un  “registro central de titulares reales”, que puede ser, según los diferentes estados “el Registro mercantil, un registro de sociedades o un registro público”.

Pues bien, a raíz de los atentados de París, y muy vinculado al problema de la detección y represión de la financiación del terrorismo, la UE ha adoptado el compromiso político de agilizar la transposición de la Cuarta Directiva e, incluso, endurecer los controles que en la misma se contemplan en materia de identificación del titular real, lo que se va a instrumentar mediante la inminente promulgación de una Quinta Directiva sobre la materia, cuya aprobación está prevista para el primer trimestre de 2017.

Vamos a ver de modo sintético qué problemas plantea el conocimiento del beneficiario último de las operaciones y qué respuestas nos da el proyecto de quinta directiva que contiene, como decimos, una revisión de la normativa aplicable.

Los registros de titulares reales

La Quinta Directiva despeja las dudas sobre el carácter público de la información sobre titulares reales puesto que esto “posibilita además un mayor control de la información por parte de la sociedad civil, incluidas la prensa o las organizaciones de la sociedad civil, y contribuye a mantener la confianza en la integridad de las transacciones empresariales y del sistema financiero”.

Ya no se hace referencia a la necesidad de acreditar un “interés legítimo” cuando se trata de información que afecta a una sociedad mercantil.

Por otro lado se prevé la creación de un registro novedoso, el registro de “fideicomisos y estructuras similares”, entre las que se menciona de modo expreso las fundaciones.

En este caso, el proyecto normativo diferencia entre aquellos fideicomisos y estructuras asimiladas que ejercen una actividad empresarial, para los que se prevé una publicidad plena, de aquellos que solo gestionan un patrimonio afecto a una finalidad específica y distinta del desarrollo de una actividad económica, en cuyo caso, se deberá necesariamente acreditar un interés legítimo para poder acceder a la información.

La transposición de esta normativa va a presentar dificultades evidentes.

Desde la perspectiva de las sociedades mercantiles y fuera del caso de las sociedades sometidas a supervisión de los reguladores financieros hay evidentes dificultades para controlar a los titulares reales.

Solo en el ámbito de las sociedades limitadas podemos hablar hoy de la existencia de un registro de titulares reales que sería el gestionado por el Órgano Centralizado de Prevención de los Notarios cuyo acceso es, hoy por hoy, limitado y que sufre también la limitación temporal de registrar las transacciones sobre participaciones sociales intervenidas por fedatario desde que las mismas se han incorporado al denominado “Índice Único Informatizado” que todos los notarios deben cumplimentar.

En el terreno de las sociedades anónimas no cotizadas, la posibilidad de transmitir las acciones por mera “traditio” o mediante endoso, hacen imposible llevar a cabo una trazabilidad de la titularidad real del capital social.

Ante dicha circunstancia, la normativa preventiva española se ha visto obligada, por una parte, a penetrar en el terreno propio del derecho mercantil imponiendo a los representantes legales de las sociedades que mantengan actualizada la relación de socios titulares reales de las entidades que administran y, por otra, a establecer la cautela general de exigir medidas de diligencia reforzadas cuando existen dificultades para contrastar la identidad de las personas físicas que en último extremo ostentan el control societario.

Sin embargo, lo que ahora nos exigen nuestros socios comunitarios va mucho más allá, pues se trata de poder contrastar en un registro público la trazabilidad del capital de las sociedades, sea cual sea su naturaleza.

Mucho nos tememos que el registro de las operaciones sobre las acciones de una sociedad anónima va a provocar que estas sociedades no solo pierdan definitivamente su “apellido” sino que se vean abocadas a su desaparición, y ello a pesar de que no puede sostenerse que, en todos los escenarios, lo “anónimo” sea siempre “ilícito”.

Pero si hay dificultades evidentes para crear un registro de titularidades reales en el ámbito de las sociedades mercantiles, donde tal empresa se ve prácticamente inalcanzable es en el ámbito de los fideicomisos y estructuras similares.

La incorporación a nuestro ordenamiento del concepto de “trust” por exigencias de las directivas comunitarias choca con el hecho de que la figura del “fideicomiso” o “trust”, de origen anglosajón, no existe en nuestro ordenamiento.

Por ello nos parece inaplicable en nuestro país la obligación que las nuevas directivas contemplan de creación de un registro central nacional de fideicomisos o estructuras análogas.

Sin embargo, parece que el regulador está valorando la posible creación de un registro de los sujetos obligados conocidos como “proveedores de servicios para las sociedades” que regulados en la letra “o” del art. 2,1 de la Ley 10/2010 serían “las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios a terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fideicomisario en un fideicomiso («trust») expreso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conformes con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.”

En la medida en que estos servicios sean prestados por personas residentes en nuestro país, la finalidad de este registro estaría en que los sujetos obligados dispusieran de una herramienta que les permitiera contrastar si sus clientes tienen la condición de fideicomisarios, accionistas o directores nominales de las entidades con las que se relacionan.

Dado que está prevista la unificación de estos registros de titularidades reales en un registro central europeo, los sujetos obligados dispondrían de un procedimiento que permitiría contrastar la interposición fiduciaria y vincular las operaciones con fideicomisos o estructuras análogas registrados a nivel europeo.

En cualquier caso, nos parece una previsión de compleja adaptación a nuestro ordenamiento jurídico.

El problema de las jurisdicciones de riesgo y los titulares reales

Además de los problemas registrales que nos planteamos, nos enfrentamos a la existencia de un conjunto de jurisdicciones de riesgo que, integradas dentro de los límites territoriales de distintos estados de la OCDE, dificultan seriamente el conocimiento de los titulares reales.

No se trata de los tradicionales paraísos fiscales, que se están integrando de modo progresivo en el Foro Global de Intercambio de información creado en el seno de la OCDE, sino de jurisdicciones que ofrecen importantes facilidades mercantiles y fiscales para la creación y gestión de sociedades y otras personas jurídicas y que, de “facto”, aplican tales restricciones al intercambio de información mercantil y al levantamiento del secreto bancario, que hacen ineficaces las normas preventivas en materia de identificación del titular real.

A diferencia de lo que ofrecían los viejos paraísos fiscales en los que no había prácticamente gravamen alguno, en estas jurisdicciones se tributará, pero solo en la medida en que los activos de las sociedades constituidas en ellos se afecten a actividades desarrolladas en su ámbito territorial o en que los ingresos fiscales se generen en estos países.

Además, también se caracterizan estas plazas porque en ellas, a diferencia de lo que ocurría en algunos paraísos fiscales, sí se va a analizar la procedencia lícita de los fondos con objeto de prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, y porque las denominadas “unidades de inteligencia financiera” competentes en estos países intercambiarán información con sus homólogas de otros países si hay sospecha fundada de que los fondos tienen un origen ilegal.

Y, por supuesto, los trámites para la creación de las sociedades y la apertura de las cuentas bancarias serán, como siempre y a diferencia de lo que ocurre en los sistemas continentales, fáciles y ágiles, como corresponde a plazas que son receptoras netas de fondos con una larga tradición en la materia y que ofrecen, además, una sólida seguridad jurídica que queda muy lejos de las aventuras caribeñas vinculadas con los paraísos fiscales.

Se trata, por tanto, de territorios que aplican internamente la normativa de prevención del blanqueo de capitales pero que, mucho nos tememos, no muestran ese mismo celo cuando de lo que se trata es de colaborar con terceros países.

El problema que se plantea se puede entender con una simple reflexión final: ¿de qué nos sirve disponer de un registro de fiduciarios a nivel europeo si fuera de la Unión Europea determinados estados ofrecen servicios que impiden conocer al titular real?

¿No estamos con esto provocando una suerte de “competencia desleal” para la captación de sociedades, trust y estructuras análogas?

¿No debería hablarse de un compromiso global en el seno de la OCDE sobre esta materia?

Para el lector que quiera profundizar en esta línea, le sugiero que acceda a la página Web de “Tax Justice” y que vea la relación de los quince países que más dificultan el levantamiento del secreto bancario.

Sin duda, se llevará una sorpresa…