La validez de los certificados Covid-19 para el acceso a los establecimientos abiertos al público

Por David Rodríguez Fidalgo, abogado del bufete CCS Abogados.

Desde el inicio de la pandemia de la Covid-19 nuestro ordenamiento jurídico se ha enfrentado a constantes tensiones respecto a la validez de las medidas de salud pública restrictivas de derechos fundamentales. Superadas (al menos en la jurisdicción contencioso-administrativa) las dudas iniciales sobre el amparo normativo de medidas como los toques de queda o los cierres perimetrales (pueden adoptarse sin necesidad de una declaración de estado de alarma), recientemente se ha planteado la controversia sobre la validez de la exigencia de portar los denominados certificados Covid-19 para el acceso a establecimientos abiertos al público.

De acuerdo con la definición contenida en el Reglamento (UE) 2021/953, de 14 de junio de 2021, los certificados Covid-19 son documentos gratuitos expedidos por las autoridades de los Estados de la UE «en el contexto de la pandemia de COVID-19» y que contienen información de su titular relativa a la (i) vacunación recibida contra la Covid-19, (ii) el resultado de una prueba diagnóstica de detección del SARS-CoV-2 o (iii) la recuperación de la enfermedad provocada por el coronavirus.

La finalidad inicial de estos certificados es facilitar la libre circulación de los ciudadanos en la UE: la posesión del certificado sirve como exención ante las restricciones de circulación entre Estados de la UE basadas en razones de salud pública. No obstante, siguiendo el ejemplo de países como Austria, Dinamarca o Francia, varias Comunidades Autónomas (Andalucía, Canarias, Cantabria y Galicia) decidieron el pasado verano implantar la obligación de exhibir el certificado Covid-19 como requisito para el acceso a locales de restauración.

Las Administraciones de Canarias, Cantabria y Galicia consideraron que la medida no afectaba a derechos fundamentales y que no era necesaria su autorización por sus Tribunales Superiores de Justicia (TSJ). Ante la falta de autorización, distintas asociaciones de hosteleros impugnaron la medida y solicitaron su suspensión cautelar, que fue concedida por los TSJ de estos territorios. Tras estas decisiones, solo Andalucía y Galicia pidieron la aprobación judicial de la medida, con resultados dispares.

En el caso andaluz, su TSJ denegó la autorización porque la Administración autonómica no había justificado suficientemente la necesidad de la medida, que además afectaba de modo general e indefinido a todo el territorio de Andalucía, sin tener en cuenta la situación sanitaria particular de cada municipio en el que se aplicaría la medida. Recurrida esta decisión en casación, el Tribunal Supremo la confirma en su sentencia de 18 de agosto de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3260).

El TSJ de Galicia también rechazó autorizar la medida. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3298) estimó el recurso de casación del gobierno gallego y anuló la decisión del TSJ. Hasta la fecha, se trata de la única sentencia en nuestro país que ha considerado válida la obligación de exhibir el certificado Covid-19 como requisito para el acceso a locales de restauración. Este pronunciamiento sienta las bases para evaluar las condiciones bajo las que las Administraciones públicas pueden imponer esta medida.

El Tribunal Supremo parte de que la medida sí comporta una restricción de derechos fundamentales. En concreto, la medida se proyecta sobre los derechos fundamentales a la igualdad (posible discriminación en el acceso a una actividad), a la intimidad (la exhibición del certificado implicaría revelar un dato íntimo sobre la salud de su titular) y a la protección de datos personales (incidencia que supone el tratamiento de esos datos por los responsables de los locales). Por tanto, la implantación de la medida sí exige previa autorización judicial.

Sentado que la medida debe someterse a autorización judicial, la sentencia analiza si la exigencia del certificado en el acceso a la hostelería está justificada y supera el test de proporcionalidad, esto es, si la medida (i) es idónea para conseguir el fin para el que se adopta, (ii) si es la única posible para alcanzar tal fin o existen alternativas menos restrictivas de derechos que también permiten alcanzarlo y (iii) si impone un sacrificio excesivo de los derechos afectados respecto al fin que persigue.

El fin de la medida no se discute: las partes compartían que la exigencia del certificado busca la protección de la vida y la salud de las personas en el desarrollo de una actividad de ocio que se desenvuelve en un lugar habitual de convivencia e interacción social. La medida pretende minimizar los riesgos de contagio en dichos lugares.

En cuanto a la idoneidad de la medida, el Tribunal Supremo recuerda que su valoración debe partir de «los criterios médicos y epidemiológicos que resulten acordes con el estado de la ciencia en cada momento». Es decir, la medida será idónea si las evidencias científicas disponibles permiten afirmar que el riesgo de contagio es menor en los locales de hostelería,  si las personas que asisten a ellos se encuentran en alguna de las situaciones a las que se refiere el certificado (vacunación, prueba diagnóstica negativa o recuperación de la Covid-19).

Pues bien, la sentencia considera que la medida es idónea a la vista de los informes epidemiológicos ofrecidos por la Administración gallega, los cuales demostrarían que el riesgo de contagio es mayor entre personas no vacunadas o que las pruebas diagnósticas a esas personas permiten una detección precoz de casos de contagio. Esta evidencia, unida a que los locales de hostelería «no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla, que debe necesariamente retirarse para comer y beber, del mismo modo que resulta difícil mantener en ellos la distancia de seguridad», conducen a la Sala a confirmar la idoneidad de la medida.

En cuanto a la necesidad, la sentencia afirma que la exigencia del certificado se revelaría como «la única medida eficaz posible, para proceder a la apertura de los locales de ocio, que proporcione un alto nivel de protección para la salud pública». Según la sentencia, el certificado es la única alternativa al cierre de los locales.

Respecto a si la medida supone sacrificios excesivos sobre los derechos afectados, la sentencia lo descarta. La Sala considera que los derechos que la medida busca proteger (a la vida y a la protección de la salud) deben prevalecer sobre los limitados por la medida. Dice la Sala que no hay vulneración del derecho a la igualdad «porque no hay discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están», ya que el certificado ampara otras dos situaciones alternativas a haber recibido la vacuna (prueba negativa o recuperación). El derecho a la intimidad tampoco se considera especialmente afectado porque «la información sobre haber recibido la vacuna o no, en momentos en los que se atraviesa una pandemia», es esencial para combatir la propagación del virus. Y sobre el derecho a la protección de datos «no se aprecia limitación alguna, cuando lo que se establece, para entrar en el interior de un determinado establecimiento, es la mera exhibición» del certificado, en cualquiera de sus modalidades, sin que se produzca tratamiento alguno por el responsable del local.

Por lo demás, la medida se reputa proporcionada porque no se impone indiscriminadamente (solo a locales de determinados territorios con una situación sanitaria comprometida) y es temporal (se revisará conforme a evidencia científica disponible en cada momento). Circunstancias que no se daban en el caso andaluz y que explican, según la Sala, una solución distinta en el caso gallego.

Este precedente sobre la validez del certificado Covid-19 en el acceso a la hostelería podría emplearse para extender la medida a otros espacios. Sin embargo, no debe olvidarse que esa extensión habrá de superar el test de proporcionalidad aplicado a las particularidades del caso concreto. En primer lugar, las Administraciones públicas deberán demostrar que los datos científicos disponibles avalan la siguiente afirmación: encontrarse en alguna de las situaciones del certificado sí reduce el riesgo de contagio y, por tanto, la propagación del virus es menor cuando la interacción social se produce en alguna de esas situaciones (vacunación, prueba diagnóstica negativa o recuperación de la Covid-19). En segundo lugar, la exigencia del certificado va a depender necesariamente del contexto en el que se desarrolle esa interacción: si puede realizarse permanentemente con mascarilla y manteniendo la distancia de seguridad, carecería de sentido exigir una medida más restrictiva de derechos como la exhibición del certificado. En otros términos: el certificado como requisito de acceso a espacios abiertos al público o centros de trabajo solo sería válido cuando no sea posible garantizar en dichos espacios el uso de la mascarilla y mantener las distancias de seguridad. Por último, la medida habrá de atender siempre a la situación sanitaria de cada momento, sin que sea posible adoptarla sin atender a la incidencia de la pandemia del lugar donde se quiera aplicar.

Paradójicamente, la sentencia del Tribunal Supremo llega en un momento en el que las Administraciones públicas parecen haber asumido la innecesaridad del certificado en el ámbito en que se quiso implantar. Sirva de ejemplo el Plan de Hostelería Segura, aprobado por el gobierno autonómico gallego el mismo día en que se dictaba la sentencia que le dio la razón sobre la exigencia del certificado. Este Plan se basa en las restricciones de aforos, uso de mascarilla, distancias y ventilación como medidas de salud pública obligatorias en locales de restauración. No parece, por tanto, que el certificado pueda llegar a considerarse la «única medida eficaz posible» para el sector, al menos en la actual situación de la pandemia.