Las cuestiones más dudosas de la futura ley de derechos y bienestar de los animales

Por Teresa Bautista Garrastazu. Abogada colegiada en ICA Las Palmas e ICA Cantabria. Comisión para la Protección de los Derechos de los Animales,  ICA Las Palmas. Co-fundadora de la Asociación Canaria Abogados Pro-defensa de los Animales (PROTA).

A la vista de las votaciones en el Congreso de los Diputados el 9 de febrero de 2023 y a la espera de que pasen a sus compañeros del Senado el texto reformado con las enmiendas, las transaccionales aprobadas en la Comisión creada al efecto así como en el mismo Pleno del Congreso, se está poniendo encima de la mesa la constitucionalidad o no de algunos de los preceptos, así como la aplicabilidad de esta futura norma. Y es algo sobre lo que quisiera hacer unas reflexiones. Me ceñiré a las causas más sospechosas de inconstitucionalidad, avanzando que Sus señorías conocen todas ellas y que han sido obviadas sin el menor sondeo o ponderación de su constitucionalidad.

LA EXCLUSION DE LOS PERROS DE CAZA DE LA LEY

En relación a este asunto, tema al que inicialmente el propulsor de la Ley tildó de línea roja, resulta que ha sido el mayor escollo en la tramitación, pasando de ser innegociable, a ser una herramienta de transacción política.

Y, en concreto, aunque se haya transaccionado aceptando esa exclusión, lo cierto es que se barajan tres causas posibles de inconstitucionalidad, compartiendo yo misma dos de ellas.

EL CONVENIO EUROPEO

El convenio, suscrito por España muy tardíamente, sólo es aplicable en nuestro país desde febrero de 2018.

Pero por mucho que se llame Convenio Europeo no es una fuente del Derecho de la Unión Europea; no es un Reglamento, ni una Directiva, ni una Decisión ni una Recomendación.

Es un Tratado Internacional suscrito por países europeos, y como cualquier Tratado, fuente de Derecho Internacional Público y, como tal, debe ser regulado en cuando a su vigencia y aplicabilidad a la Ley 25/2014 de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

La Ley 25/2014 establece en su art. 28.2 dice que los Tratados suscritos por España producirán efectos desde la fecha en que se determine, estableciéndose el 1 de febrero de 2018.

El art. 30 dice, además, que los Tratados Internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación quede condicionada a la aprobación de leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes. Pero si leemos el Tratado en cuestión, el convenio europeo, no consta que España haya exigido tal cosa cuando lo suscribió y, en consecuencia, ha de aplicarse directamente sin necesidad de transposición a normas españolas, sean estatales o autonómicas.

El art. 31 de la Ley 25/2014 es determinante, las normas jurídicas contenidas en los Tratados Internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional.

Es decir, de preferente aplicación a cualquier norma estatal o autonómica, en el caso español.

Aclarado el alto rango normativo del Convenio Europeo, tenemos que ver si el mismo, ampara que los perros de caza se excluyan de su texto o si puedan ser excluidos de su texto.

Vaya por delante que no tiene un anexo con un listado positivo de qué animales son animales de compañía y aunque no puedo obviar que hubo mucho debate sobre ello cuando se elaboró el texto, lo cierto es que en su Exposición de Motivos, expone como punto de partida que hay gran variedad de animales que conviven con el ser humano. Más allá, en su art. 1 dice que son animales de compañía los que estén destinados a ser tenidos por el hombre -leamos humanos, recuerden que esto se escribió hace mucho cuando no se estilaba el lenguaje inclusivo en las normas- para que le sirva de esparcimiento y le haga compañía y, añade, que en particular los que tenga en su propia vivienda.

Esta dicción, ya pensando en el ordenamiento jurídico español, nos conduce a la definición patria del animal doméstico, todos aquellos que nos sirvan de esparcimiento y nos hagan compañía. Excluyendo así a los animales de producción, de experimentación y a los animales silvestres. La apostilla “en particular” nos hace ver que no son solamente los animales “de salón”, o “mascotas”-me disculpo de antemano por el término- que residan en casa con nosotros, sino también otros bajo la mano del humano.

Aun así, podría haber quien opine que los perros de caza no entran en el grupo protegido, pero francamente discreparía con ellos. Los perros de caza no son ni de producción, ni de experimentación, ni silvestres. Viven y sobreviven gracias a la mano del humano, en su propiedad, por mucho que no los tengan en el salón como hacemos muchos, sino en una jaula, perrera o chenil, cerca de la vivienda donde residen. Y el esparcimiento es obvio, los tienen para su actividad lúdico- deportiva de ir al campo con ellos, para cazar. No ejercen ningún trabajo, ni privado ni social.

El motivo por el que estoy segura de que los perros de caza sí son objeto del Convenio Europeo es por el propio articulado, pese a la ausencia de un anexo con un listado positivo de especies.

El artículo 12 sí habla expresamente de perros y gatos, como especie animal, por lo que, al regularlos el convenio, se infiere que todos los perros y gatos son animales de compañía en el concepto del texto.

Pero, es más, si estudiamos las reservas al Convenio, vemos que hay algunos países que han suscrito el mismo pero que niegan, desde su soberanía, la aplicación de algunos de los artículos. Y por lógica es definitivo que estos perros están incluidos. Por ejemplo, Alemania, Azerbaiyán, Dinamarca y Portugal suscriben todo, pero indican que en sus países no se aplicará el artículo de prohibición del corte de la cola de los animales. Así avisan a todos los signatarios que ellos seguirán cortando la cola a sus perros. Entendido y aceptado por todos. En el caso de Francia, firman el convenio, pero dicen que no lo aplicarán en todo su territorio nacional refiriéndose a sus colonias repartidas por todo el mundo. Correcto, todos avisados. En el caso de Letonia -atención- se unen al convenio y se comprometen a cumplirlo excepto para algunas razas patrias de caza, incluso enumerándolas, como el fox terrier y los bracos. ¿qué mayor prueba hay de que todos los perros, incluidos los de caza entran en el grupo de los protegidos del Convenio, ya que algún país haya hecho expresa reserva para alguna raza canina patria con aptitudes cazadoras? Si estuvieran excluidas todas las razas cazadoras ni hubieran hecho la reserva. Interpretación teleológica o finalista de las normas.

Decir que España no tiene hecha ninguna reserva similar, únicamente expusieron que firmaban el convenio, salvo para el territorio de Gibraltar. Obvio que esta reserva nada tiene que ver con los animales, no es necesario explicar mucho más.

En consecuencia, el Convenio es directamente aplicable en España y se refiere a todas las razas de perros y gatos, así como otros animales bajo la mano del humano que los mantenga para su compañía y esparcimiento.

¿De qué forma la Ley estatal que excluye a los perros de caza, contraviniendo el acuerdo internacional que sí los protege porque protege a todos, puede pecar de inconstitucionalidad?

Pues es por la prelación de las normas. La Constitución Española consagra en su art.9 que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Asimismo, dice que la Constitución garantiza el principio de legalidad y la jerarquía normativa.

La jerarquía normativa implica que una norma de rango inferior no puede contradecir a una de rango superior, y que una ley especial prevalece frente a una ley general.

Yo creo, sin dudas, que un Tratado Internacional sectorial, como lo es el convenio europeo, no sólo es una norma de rango superior a una ley ordinaria sino que posiblemente deba considerarse que es una ley especial frente a la futura ley que es general.

La pirámide es muy clara; arriba,  la indiscutible constitución; inmediatamente los Tratados Internacionales, inmediatamente después las leyes orgánicas y ordinarias, y así continúa hasta llegar en su base a los Reglamentos de las CCAA.

El art. 96.1 de la propia Constitución establece que los Tratados Internacionales válidamente celebrados formarán parte del ordenamiento interno y que sus disposiciones sólo pueden ser modificadas, derogadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con la normas generales del Derecho Internacional. No se contempla que una ley ordinaria interna pueda hacerlo.

En este sentido, opino que una ley con rango normativo inferior a un Tratado Internacional,  debidamente suscrito, publicado y en vigor, no puede entrar en conflicto con dicha norma, pecando de inconstitucionalidad por no respetar la jerarquía normativa.

EL ART. 14 DE LA CONSTITUCION

Regula la Constitución en su Capítulo II del Título de los Derechos Fundamentales que los españoles somos iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Se nos plantea de inmediato una posible infracción del principio de igualdad, pero no en relación a los perros de caza en sí, porque ellos no son beneficiarios de ese principio de igualdad. Me refiero a los perros de los cazadores.

La futura ley no discrimina en sí las razas de perros. Discrimina a los perros de los cazadores, es decir, el motivo de la discriminación es cuando su dueño es cazador. Pero si la misma raza de perro es de uno de nosotros-que no somos cazadores- o incluso el mismo perro individual pase de ser de un cazador a ser de uno de nosotros, sería un perro que sí entre en la protección.  Y, es más, si el perro es de un cazador pero no lo tiene registrado como uno de sus perros de caza, entonces queda protegido. O si un cazador, además de tener sus podencos, etc.. debidamente registrados, y tiene otro más, casero, que no utiliza en la caza, sea de la raza que sea, ese perro sí quedaría protegido.

Por ello, lo que se discrimina es a los perros que utilizan los cazadores en su actividad. Y a mí, me parece que esto vulnera el principio de que somos iguales por alguna condición o circunstancia personal o social. En este sentido, el cazador tiene más privilegios que yo, porque algunas obligaciones de la futura ley no se le van a aplicar. ¿por qué yo voy a tener obligaciones legalmente impuestas por la ley y tú, cazador, no?

De inmediato se plantea la cuestión; bueno, quizá haya casos donde las leyes generales no se apliquen a todos los españoles y se privilegie a algunos, librándoles de obligaciones y deberes. ¿Sería esto posible? Sí, la diferencia de trato no conlleva per se una discriminación, sobre todo en las llamadas “discriminaciones positivas” donde se busca proteger a personas en riesgo de exclusión, de grupos sociales históricamente discriminados y análogos.

El grupo social y económico de los cazadores lo cierto es que se verá beneficiado de una discriminación positiva, obteniendo un trato de favor en comparación con los demás españoles que somos titulares de perros.

El TC no tiene jurisprudencia análoga al caso de esta Ley pero por supuesto, a través de sus recursos de inconstitucionalidad y recursos de amparo, sí queda establecida que el trato desigual es legítimo y constitucional cuando tenga una justificación objetiva y razonable  que ha de ser determinada en cada supuesto.

En palabras del Constitucional, a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada.  También afirma el TC que no se ha de otorgar relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás en consideración por prohibirlo expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria.

En definitiva, no está permitida la desproporcionalidad. Desde mi perspectiva personal, compartida con muchos españoles pero  no con todos, no está justificada de forma objetiva y razonable la exclusión de la ley de los perros de los cazadores, aparte de que ni siquiera hay una motivación concreta y verificable en la Exposición de Motivos. Haciendo un ejercicio de imaginación, en un escenario donde los perros de los cazadores estuvieran incluidos como cualquier  otro perro sea quien sea su titular y el gremio de los cazadores interpusiera un recurso de inconstitucionalidad alegando un trato discriminatorio porque ellos (los cazadores) son diferentes a nosotros, ¿qué ocurriría?

En conclusión, creo que sí sería necesario un enjuiciamiento de la constitucionalidad de la exclusión basada en el principio de igualdad entre españoles.

EL REPARTO DE COMPETENCIAS

En el Congreso, los Diputados de algunas Autonomías se preocuparon bien mucho de protestar, en realidad en contra de toda la Ley, porque solapaba sus competencias, acusando de centralismo al Gobierno de España, alegando que la competencia sobre la materia es exclusiva de las CCAA y que el Estado no podía regular el asunto de ningún modo.

Estas alegaciones provienen de quienes han creído erróneamente que una vez que se dicte esta Ley, las 17 leyes de las Comunidades Autónomas y los 2 Reglamentos de las Ciudades Autónomas, quedan anuladas y sin aplicación, o que son de aplicación residual/subsidiaria porque la Ley Estatal aspira a ser de aplicación preferente.

La Constitución Española (CE) contempla la existencia de las Comunidades Autónomas (CCAA) y en el reparto de competencias entre el estado y las CCAA, hay asuntos que deja solo en manos del Estado (las competencias exclusivas),  otros que deja en manos de las CCAA, y otros sobre los que las CCAA pueden regular siempre y cuando vengan en la lista de competencias de su Estatuto de Autonomía.

En los asuntos en los que la competencia es exclusiva del Estado, mediante una Ley MARCO, establece unos principios, bases y directrices; y permite a las CCAA que legislen sobre el asunto, pero siempre y cuando cumplan esas directrices. Esto realmente sólo existe ahora mismo en materia tributaria.

Hay otros asuntos más en los que el Estado no tiene competencia exclusiva, pero puede dictar una Ley de ARMONIZACION, para que se haga eso, armonizar las diferentes normas de las CCAA cuando lo exija el interés general, siendo requisito indispensable que se apruebe por mayoría absoluta por las Cámara legislativas. Sólo ha ocurrido con la ley de armonización del proceso autonómico, básicamente para evitar que tal o cual Comunidad Autonómica se asignara más competencias de las que le correspondieran.

Dejando aparte las competencias exclusivas atribuídas expresamente a las CCAA, hay otras materias en los que el Estado tampoco tiene competencia exclusiva, y puede legislar al mismo tiempo que las CCAA. Siempre pongo el ejemplo del voluntariado. Las CCAA tienen su propia ley del Voluntariado y, el Estado tiene una Ley de Voluntariado que sacó en 2015, ofreciendo un texto avanzado regulando entre otras cosas el voluntariado infantil, cosa que las demás no hacían. En el texto de la Ley estatal repiten varias veces que no quieren obviar las  competencias de las CCAA para no ser acusados de centralistas, ofreciendo el texto como de aplicación subsidiaria en lo que no regulen esas leyes autonómicas o incluso, como inspiración en futuros textos autonómicos. Esta Ley estatal sería, sin embargo, de aplicación directa y exclusiva en una materia en la que sí tienen competencia que es la garantía de igualdad de los españoles en el ejercicio de sus derechos. En este caso, no hubo ningún problema, a nadie le pareció mal, ni centralista y realmente ninguna CCAA reguló saltándose el principio de igualdad. Todo fue pacífico y bien recibido.

Pues, en realidad, la futura Ley de Derechos y Bienestar de los Animales NO ES ni una Ley MARCO ni una Ley de ARMONIZACION, en el sentido jurídico de las mismas. Sino que se corresponde, más bien, y en mi opinión, con leyes -como la del voluntariado- en la que puede legislar si así lo desea, sin ser más preponderante que las leyes de las Autonomías, sino simplemente subsidiaria y, por qué no, inspiradora de otras.

La cuestión es saber qué Administración Pública, si la estatal o la de las CCAA es la competente para regular la materia de Bienestar Animal ¿es realmente exclusiva de las CCAA como dicen los Diputados Autonómicos o es una competencia no exclusiva?

La CE no menciona a los animales, pero sí al Medio Ambiente. Y todos sabemos que no es lo mismo. Como no figura en ningún lado de forma expresa, pero es asunto de interés transversal en el sentido de que afecta a otras materias, las CCAA se pusieron todas ellas a promulgar sus Leyes de Protección Animal, ya que es algo que incide en otros asuntos que sí son de su competencia como sanidad e higiene, ganadería, cultura, ocio y espectáculos, protección del Medio Ambiente y la Fauna; Y de ahí llegó  LA DISPERSION NORMATIVA, y que, en opinión de muchos, de ningún modo es tolerable al implicar una discriminación entre unos y otros lugares de España. En unos lugares algo es infracción, y en otros no; Algunas autonomías regulan como sanción la tenencia de animales indefinidamente, y en otros sólo temporalmente. En otros ordenan esterilizar  a los animales de compañía y en otros, no.

Creo que ahí está el quid de la cuestión. La prometida Ley Estatal se ha promocionado entre la ciudadanía, lega en derecho, como una ley “marco” y que “armonice” todo. Pero para hacerlo habría que utilizar un instrumento jurídico  que lo permita, y no es ni una Ley MARCO porque es imposible ya que no es una competencia exclusiva estatal ni una Ley de ARMONIZACION, básicamente porque no se ha tramitado de tal forma y dudo mucho que la materia admitiera el duro proceso de esa clase de Ley, aunque técnicamente, con voluntad política, mucho tiempo, consenso que nunca va a haber y generosidad, se podría lograr.

Por eso, en mi opinión, no creo que sea una competencia exclusiva de las CCAA, mucho menos del Estado, y descartada la posibilidad poco realista de que se tramite como una ley de ARMONIZACION, sólo queda la otra opción, dictar una Ley que sea complementaria y en su caso, subsidiaria de la legislación autonómica. Por todo ello, no creo que la futura Ley estatal atente al reparto de competencias entre Estado y CCAA, por lo que no pecaría de inconstitucionalidad.

Aún así, a nadie se le escapa que la DGDA promotora de la Ley,  no es ajena a todo esto. Conocen los títulos competenciales entre Estado y las CCAA, y de hecho, han intentado que parte del articulado -lo referido a las colonias, básicamente-  haya sido dictado en virtud de su competencia exclusiva en sanidad y protección del Medio Ambiente. Algunos Diputados autonómicos les han acusado de inventarse competencias no aplicables a la materia regulada en la futura Ley. En cualquier caso, este es un tema – el de las colonias- en el que han transaccionado los grupos parlamentarios por lo que el análisis podría parecer ocioso.

Sin embargo, pese a lo expuesto, permítanme un OTROSÍ DIGO, porque creo que sí existe una competencia exclusiva estatal que ni aparece en la Exposición de Motivos ni en los discursos de ninguna de las Señorias. Hay normas que se pueden dictar, como competencia exclusiva estatal, amparándose en la garantía de igualdad de los españoles en el ejercicio de sus derechos, ya que es muy obvio que los españoles no somos actualmente iguales ante las infracciones, según si se cometan en Cantabria o en Canarias, sólo por poner un ejemplo. Es ahí donde opino que se debería haber incidido aunque, técnicamente hablando, el único vehículo jurídico eficiente para hacerlo valer es una Ley de ARMONIZACION ante la dispersión normativa existente actualmente y, como he mencionado antes, la materia no parece ser tan importante para algunos como para merecer tal ardua tramitación.

QUÉ SE PUEDE HACER

Las normas, o artículos de algunas normas, con vicios de inconstitucionalidad pueden ser y deben ser impugnadas a través del RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD para que sea el Tribunal Constitucional que vela por ello, quien determine si esos vicios han tenido lugar y, en consecuencia, elimine los preceptos que vulneren la Constitución.

El recurso ha de presentarse en el plazo breve de tres meses desde la promulgación de la ley defectuosa, y la legitimación activa para entablar dicha actuación es muy limitada. Podría hacerlo el Presidente del Gobierno D. Pedro Sánchez, 50 Diputados, 50 Senadores o incluso, el Defensor del Pueblo, en este caso, el del Estado Español ya que la norma es estatal.

Si barajamos las probabilidades, excluyendo desde ya al Presidente del Gobierno, habría que contar con el apoyo de 50 Diputados o 50 senadores, no vale un mix de ambos, para plantear el recurso. Habida cuenta de la disciplina de partido que ha imperado en la votación de esta futura Ley, es poco probable que tal cosa suceda. Si llevamos la mirada al Defensor del Pueblo, opino que dicha institución estaría legitimada para reclamar la inconstitucionalidad por la vulneración del art. 14 CE, pero no para reclamar por la vulneración del respeto a la Ley y la prelación de normas, ya que su función se ciñe únicamente a la vulneración de derechos fundamentales, entre los que está la igualdad, pero no el respeto a las leyes que no es un derecho fundamental ni está incluido en el capítulo correspondiente de la Constitución.