Las nuevas fronteras del arbitraje comercial internacional: ¿es la arbitrabilidad un concepto llamado a caer en desuso?

El debate entre arbitraje y arbitrabilidad (más bien entre arbitraje e inarbitrabilidad de determinadas relaciones jurídicas) es un debate viejo en el mundo del arbitraje. Aunque, y esa es al menos mi opinión, es un debate que está llamado a perder gradualmente intensidad.

El arbitraje es hoy una institución de moda. En este mundo cada vez más globalizado representa el mecanismo de solución de conflictos por antonomasia en el mundo de las relaciones comerciales internacionales. Diversos informes, el último de la Queen Mary University of London del año 2013, así lo atestiguan con cifras que no admiten discusión.

En cambio, la arbitrabilidad es un concepto hoy cada más en desuso. Como veremos a continuación, hoy no hay apenas un sector de actividad económica extramuros del arbitraje.

Dedicaré las primeras líneas de esta contribución a demostrar que el arbitraje, igual que no tiene límites geográficos a su expansión, tampoco tiene límites por razón del sector económico en el que se enmarca la disputa. Repasaré más tarde las razones que han justificado esa expansión del arbitraje, para finalmente apuntar la idea de que un control a posteriori de la validez del laudo arbitral, confrontando su contenido con el orden público del país sede del arbitraje o del lugar elegido para su ejecución, puede sustituir con ventaja el control apriorístico de la arbitrabilidad de la relación jurídica litigiosa que, sin embargo, aún hoy exigen la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno.

Las nuevas fronteras del arbitraje internacional

1.1 Originariamente.

Originariamente, el arbitraje fue un mecanismo que permitió dar solución a los conflictos que surgían:

– en las relaciones comerciales internacionales entre empresas;
- en el transporte, incluido el marítimo;
- en las relaciones de cooperación entre empresarios;
- o en la compraventa internacional de mercancías, sujeta o no a la Convención de Viena de 1980.

Un poco más tarde, el arbitraje se extendió a otros sectores, cruciales para el desarrollo del arbitraje internacional, tales como:

– La construcción y los grandes proyectos de infraestructuras.
- O el mundo de la energía.

1.2 La posterior extensión del arbitraje a nuevo ámbitos de actividad.

Hoy el arbitraje alcanza también a otros sectores como:

– La propiedad intelectual, con determinados límites.
- La farmacia o la biotecnología, también con límites.
- El Derecho de Sociedades, ya se trate de arbitraje societario o estatutario.
- Los conflictos derivados de acuerdos parasociales entre socios de una sociedad o en joint ventures, un ámbito recurrente para el arbitraje.
- Como también lo es el de los conflictos derivados de operaciones de compra y venta de empresas.

Más recientemente aún, también se ha extendido:

– Al mundo financiero y de los seguros. Esto es, al mundo de la banca y los seguros y reaseguros, de los mercados de capitales, de la gestión de patrimonios y de las sociedades de inversión.
- Al derecho sucesorio testamentario, las disputas sobre trusts, tan frecuentes en los países anglosajones.
- Al derecho de consumo, con su regulación específica (en casi todos los países europeos, no así en USA) o al derecho regulador de las relaciones laborales, aunque también con muchas restricciones en Europa.
- Al deporte (TAS de Lausanne).
- Al derecho de la competencia (casos Mitsubishi en USA o Labinal en Europa).
- Al comercio electrónico (ICANN).
- A las inversiones extranjeras, sean arbitrajes CIADI o no CIADI.
- A los conflictos interadministrativos, una peculiaridad española que resulta de la Ley de Arbitraje de mayo de 2011.
- O, desde hace poco, año 2011, a los conflictos con entidades públicas no territoriales.
- Sólo un ámbito de actividad se resiste a admitir el arbitraje: el de los conflictos entre las empresas y las Administraciones Públicas de base territorial, pero es cierto que ello sólo en Francia y en España dentro del mundo occidental, pues aunque el arbitraje administrativo tampoco se permite en China, sí está aceptado, con algunos matices y particularidades en ocasiones, en toda Europa occidental, en USA y en América Latina.

Como alguien dijo, hoy en día sólo restan pequeñas islas de inarbitrabilidad en un océano dominado por la arbitrabilidad de las controversias de base negocial y contenido patrimonial entre las empresas.

Un poco de historia sobre la inarbitrabilidad de determinadas disputas comerciales

Si hacemos un poco de historia comprobaremos que la arbitrabilidad, hasta finales del siglo pasado, se relacionaba con las “materias sobre las que cabe la transacción de las partes”. Más tarde se hizo depender de un criterio más amplio: son arbitrables “los derechos sujetos a la libre disposición de las partes” (eso, por ejemplo, es lo que dice el artículo 2 de la Ley Española de Arbitraje, de 2003). Finalmente, de un tiempo a esta parte, y siguiendo el modelo suizo, se admite sin dificultad que el arbitraje puede servir para dirimir cualquier “controversia de naturaleza económica”.

Quedan como zonas grises:

– Los ámbitos cubiertos por el Derecho necesario o imperativo, en función de lo que establezca la ley aplicable, sea esta la ley que establezca el convenio arbitral, la ley de la sede del arbitraje, la ley del lugar probable de ejecución o bien una ley transnacional que sea un mix de todas ellas.
- Y también, por supuesto, los ámbitos enmarcados en el orden público, nacional o internacional, dependiendo de lo que establezca al respecto el derecho aplicable, sea éste el que sea.

Razones que abonan la extensión del arbitraje

Pues bien, pese a lo dicho, desde hace aproximadamente dos décadas la extensión de la arbitrabilidad es una tendencia imparable en el arbitraje moderno, por tres razones principalmente:

– En primer lugar, como acabamos de ver, porque se admite que el arbitraje pueda alcanzar a cualesquiera controversias de naturaleza económica, sean de base negocial o no.
- En segundo lugar, porque se admite que el laudo puede afectar a terceros aunque no hayan sido signatarios del convenio arbitral: por ejemplo, en el caso de una impugnación de acuerdos sociales, esto es, en el caso del arbitraje estatutario.
- Y en tercer lugar, y eso es lo más importante, porque se admite que el árbitro puede resolver sobre cuestiones de derecho imperativo o incluso, en ocasiones, relacionadas con el orden público. En efecto, tratándose de arbitraje de derecho, el árbitro lo que debe hacer es aplicar el derecho, también, por supuesto, el derecho necesario. Luego habrá, en sede de anulación o en sede de reconocimiento y ejecución del laudo, un control judicial del laudo vía verificación de su adecuación al orden público, nacional o internacional, que puede va-riar en función de cuál sea el derecho aplicable.

¿Es, por tanto, la arbitrabilidad un concepto llamado a caer en desuso?

La revisión del concepto de arbitrabilidad que se opera por las tres vías que acabo de describir es lo que ha traído como consecuencia, por una parte, ese proceso de apertura al arbitraje de determinados ámbitos que antes estaban excluidos; y, por otra parte, y esta es la tesis que someto gustosamente al parecer de mis colegas, a que pueda pensarse que la arbitrabilidad como criterio apriorístico haya perdido su razón de ser y su utilidad en el mundo del arbitraje comercial internacional, en la medida en que tal función puede ser reemplazada con ventaja por el control a posteriori de la validez del laudo dictado conforme a los parámetros que ofrece el contraste de su contenido con el orden público, nacional o internacional, aplicable conforme a la ley del país sede del arbitraje o conforme a la ley del país donde el laudo haya de ejecutarse.

Antonio Hierro, socio de Cuatrecasas Gonçalves Pereira

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