Las parejas de hecho entre extranjeros y españoles. ¿Solución definitiva?

El 9 de diciembre entra en vigor una modificación parcial del RD 240/2007 que amplía sensiblemente el número de personas que quedarán bajo el paraguas protector de la legislación sobre familiares de ciudadanos de la Unión Europea

La incorporación de las parejas de hecho, como una forma de familia cada día más socialmente admitida en nuestro ámbito europeo, ha sido un camino abrupto y lleno de inconvenientes en nuestra legislación, que sin embargo se encuentra ya muy avanzado. Cuando esa pareja de hecho se ha constituido entre un español/a y un extranjero/a, las dificultades han sido en muchas ocasiones artificialmente exageradas y premeditadamente provocadas en un retorcimiento de las normas.

La Directiva 2004/38/CE estableció el reconocimiento de derechos de residencia y trabajo a los familiares de los ciudadanos de la Unión en todo su territorio, y entre esos familiares se señalaba “b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida”.

Ante tal imposición, el gobierno español de ese momento, dado que le parecía que una unión de hecho era una forma “muy fácil” de conseguir el acceso a derechos por parte de un inmigrante, optó por el subterfugio más rastrero, y en el desarrollo de la Directiva, del RD 240/2007 que reconoció la calidad de incluido en el régimen a “b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo,” pero añadiendo el requisito de “que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado,”.

La jugada sólo puede ser calificada de sucia: al ser los registros de parejas de hecho en España de competencia autonómica, nadie puede cumplir tal requisito, salvo que junto con el certificado de pareja de hecho de la Comunidad Valenciana, vg, se presentaran catorce certificados negativos del resto de comunidades autónomas. De esa manera se conseguía incumplir de facto la obligación establecida por la Directiva.

La Sociedad civil respondió y Andalucía Acoge y la APDH recurrieron el Decreto ante el Tribunal Supremo, que el 1 de junio de 2010 dictó la nulidad de tal inciso, con las siguientes palabras: “Se trata, pues, de una exigencia no contemplada en la Directiva comunitaria, que implica una restricción respecto del contenido subjetivo de la misma y que, por tanto ha de ser anulada. Es cierto que existen diversos sistemas internos europeos de multiplicidad registral —como acontece con España— mas, sin siquiera el loable intento que, sin duda, la expresión reglamentaria conlleva de evitar posibles fraudes de duplicidad, puede servir de apoyo a la restricción que se pretende, ya que la solución frente al fraude debe ser regulado desde otras perspectivas jurídicas.” Notable ingenuidad la de ver “loable intento” y no apreciar el truco rastrero.

Parecía que la guerra estaba ganada, y de hecho se comenzaron a presentar solicitudes de Tarjeta de Familiar de Residente Comunitario a la vuelta de ese mismo verano, pero en algunos territorios se llegó incluso a modificar las leyes de parejas de hecho para conseguir un auténtico despropósito: que fuera más complicado, exigente y costoso  inscribir la pareja que contraer un matrimonio. En la Comunidad Valenciana se llegó a hacerlo imposible, exigiendo vecindad civil de ambos miembros de la pareja. En Cataluña, con un derecho civil propio en el que basta con una declaración ante notario, se les negaba el carácter de “inscritas en un registro público”.

Se continuó dando la batalla desde la sociedad civil, a través de los registros municipales de parejas de hecho. Muchas localidades los tienen, y lo único que exige la norma es que la Unión de hecho se encuentre registrada en un registro público. Se consiguieron así unos cuantos reconocimientos de derechos, hasta que se llegó a oponer que no eran un registro público.

Sin embargo, y recientemente, la sociedad civil ha recibido un sonoro respaldo por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el cual, en sentencia de 8 de noviembre de 2012 en el caso Lida (c-40/11), clarificó que el derecho de estos «otros miembros de la familia» nacionales de terceros países es, en todo caso, un derecho derivado del derecho del ciudadano de la Unión y «no un derecho autónomo de los nacionales de terceros países», pero añadió que dicho concepto de familia extensa, estaría formada “por cualquier otro miembro de la familia, cualquiera que sea su nacionalidad, que no entre en la definición de miembro de la familia del artículo 2 de la Directiva y que, en el país de procedencia, esté a cargo o conviva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal o, en caso de que por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia” y además que “también se considerará miembro de la familia extensa a la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantenga una relación estable debidamente probada.”

En conclusión, el gobierno se ha visto obligado a recoger esta novedad de la sentencia mediante una reforma del RD 240/2007, mediante el RD 987/2015 de 30 octubre 2015. El nuevo articulado recoge que:

1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de (…)
2. b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.

Y antes de ese artículo 4.b) el 3.d) dice que

3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos: (…)
4. d) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

Y por fin el 4.b):

“4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

1. b) En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.”

Como vemos, una vez más se usa y se abusa de conceptos jurídicos indeterminados, cuya finalidad es permitir que esa “valoración individualizada” por parte de las autoridades goce de los mayores grados de arbitrariedad, y por el contrario, los ciudadanos estemos expuestos a una gran inseguridad jurídica.

No obstante, la tenemos unos nuevos parámetros, que la Administración tendrá muy complicado eludir, y que dividiré en dos aspectos fundamentales:

1. Respecto a la petición de una Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión que reconozca oficialmente la situación

.- Vínculo duradero. Se entenderá así siempre que tengan una convivencia de un año mínimo, pero no se impide que sea de menos tiempo. De hecho, si hubiera descendencia en común, no se exige que la convivencia tenga ningún tiempo determinado previo, aunque la exigencia de que sea “estable” puede interpretarse en sentido contrario. Entre un año y nada, entiendo que la existencia de un hijo en común hace que la estabilidad se presuma, pues existe una relación como mínimo de nueve meses.

.- Desaparece, como requisito, la exigencia de un registro específico, sea público, privado, autonómico, municipal, o cualquier otro, con lo que el debate sobre los registros municipales queda superado. Estos registros no tendrán más importancia que el de prueba de convivencia durante el año que se menciona en el apartado anterior, y en cuanto a prueba, no cabe ninguna otra exigencia.

.- Esa propia definición de vínculo duradero sobre la base de un año de convivencia y/o descendencia, viene a establecer las bases del concepto de estabilidad. Es evidente que en tal concepto no cabe más valoración que la propia voluntad de los miembros de la pareja, que se expresa en el acto de solicitar para su miembro extranjero la tarjeta de familiar, si es que se hace del concepto una valoración de futuro.

2. Respecto a la defensa, frente a un eventual expediente sancionador por estancia irregular, mediante el acto de “solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea”.

A nadie se le escapa que la diferencia entre un expediente sancionador de extranjería – en un porcentaje abrumador por estancia irregular – es abismal si se trata de alguien acogible al régimen de ciudadanos de la Unión – sea directa o indirectamente por equiparación de familiares – o no: en tanto al primero se le aplica un leonino y draconiano expediente de expulsión preferente, al segundo no cabe siquiera sancionarle, si no es con un expediente risible similar al que a un español se le pudiera imponer por no renovar u obtener su DNI.

La prueba, por tanto, de estar incluido en los parámetros anteriores, puede ser absolutamente determinante.

En aquellos expedientes que se incoen por causas más vinculadas con el orden público y la seguridad pública, también las diferencias son aplastantes, sobre todo en cuanto a defensa y procedimiento. En estos casos, la prueba sobrevenida tras el inicio de un expediente preferente de que el ciudadano expedientado está incluido en el ámbito de aplicación del RD 140/2007 deviene en la propia nulidad del expediente, que no es subsanable. En un hipotético segundo expediente desarrollado ya por el cauce del artículo 15 del 240/2007 las diferencias de fondo son también importantísimas entre la valoración de qué se puede llegar a entender por los parámetros del artículo 54 LOEX o los parámetros que se marcan en dicho artículo 15, que no son sólo invocar “razones de orden público, de seguridad pública”, sino también las limitaciones que se establecen en el resto de apartados del mismo, y que a la luz además de la Jurisprudencia del TJUE han devenido en causas muy cualificadas.

En cualquier caso, y de manera común a ambos aspectos, un documento cobra una importancia excepcional: el certificado de empadronamiento conjunto de la pareja con un año de antigüedad va a ser, si bien no el único, si el documento que en la práctica sustituirá al certificado del registro de parejas de hecho, y ello en todo el territorio estatal.

La norma no habla de convivencia, sino de “relación estable” y “vínculo duradero”, con lo que insisto en que el certificado de empadronamiento conjunto de un año de antigüedad no será el único documento que acredite la inclusión en el supuesto. Sí un documento difícilmente discutible, con arreglo a los parámetros jurídicos de ese empadronamiento.

Pero imaginemos alguna de las fórmulas familiares que la sociedad engloba en la pareja de hecho: una pareja que tienen un hijo en común y que sin embargo vive cada uno en su propia vivienda, afirmando ambos que siguen manteniendo la relación sentimental de la que es fruto el niño; o una relación sentimental de una pareja, estable y prolongada, en la que las exigencias laborales de una de las partes no le permite fijar la residencia junto a la otra, pero pasan juntos todos los fines de semana que pueden… o cualquiera de las formas de relación en pareja que determinan un vínculo estable y duradero. Las formas de la familia tradicional como única forma de familia están siendo cada día superadas, y la Directiva primero, y la interpretación que de este aspecto ha hecho el TJUE no es sino manifestación jurídica de esa realidad social. A las dificultades de prueba de esos supuestos se unirá una manifiesta voluntad de la administración de entorpecer el acceso a derechos por parte de extranjeros, una “presunción de fraude” que debe vencerse siempre que se defiende a un extranjero.

Otro aspecto interesante de la modificación es que, por fin, quedará superada una de las mayores vergüenzas que se estaban produciendo en nuestra administración de extranjería. Todos hemos tenido el típico caso de un matrimonio, casados hace veinte años, con hijos incluso, en que uno de ellos accede a la nacionalidad española, y van a reclamar los derechos como familiar de ciudadano de la Unión del esposo o esposa, y un funcionario, sin sonrojarse, sin achicarse, sin pedir perdón por la suprema majadería que le hacen decir, va y suelta: “es que mientras el matrimonio no lo registren en el Registro Civil central español, para nosotros ustedes no están casados” . Y ante la perplejidad mayúscula del afectado se le informaba además de que tal inscripción venía a tardar como mínimo un año y se traía a cuento el artículo 61 del Código Civil, y no se reconocía la plenitud de efectos civiles del mismo. Lo que suponía ignorar la certificación que se aportaba, y sobre todo el párrafo primero del artículo sobre los efectos civiles, ante lo que la administración pretendía situarse en el plano de un ignorante tercero de buena fe. La administración de extranjería puede ser tercero, puede ser ignorante, pero se me hace difícil, tras años de experiencia, que tenga buena fe. En fin, estos casos quedan superados, pues con demostrar que hay una relación estable y duradera deberá reconocerse el estatuto de familiar de ciudadano de la Unión, y dudo que se ponga en duda tal acreditación con un certificado de matrimonio extranjero, aunque no esté inscrito en el RCC.

Así que, como en todo lo que tiene que ver con la extranjería, las soluciones nunca son definitivas, y cada avance no determina sino el comienzo de una nueva batalla por hacerlo efectivo. Seguiremos informando.

Francisco Solans,

Abogado especialista en Extranjería y portavoz adjunto de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española