La reproducción asistida en nuestro sistema de filiación: un encaje pendiente

Por José Gabriel Ortolá Dinnbier, abogado especialista en Derecho de Familia y miembro de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA)

La obsolescencia de nuestro sistema legal en materia de filiación es evidente, sobre todo tras la irrupción de las técnicas de reproducción asistida. Así lo ha reconocido el propio Tribunal Supremo (TS) en Stcia. nº 45/2022, de 27 de enero, ponente Dª María Ángeles Parra: En espera de una necesaria revisión del conjunto del sistema de filiación (…que encaje de manera adecuada la derivada del uso de técnicas de reproducción asistida, tanto por lo que se refiere a la determinación extrajudicial como las acciones judiciales de reclamación e impugnación…), para resolver el recurso debemos estar a la deficiente regulación vigente y a la jurisprudencia de la sala adaptada a las circunstancias del presente caso.

Y en ello estamos, utilizando la deficiente regulación y la jurisprudencia y, por tanto, obligando a los tribunales a legislar. Así hizo el TS cuando dijo que la custodia compartida es el modelo de guarda deseable y determinó los efectos sobre las medidas inherentes al modelo. Y así también, muy recientemente, lo ha tenido que hacer al resolver una acción de filiación basada en la posesión de estado sobre un niño concebido mediante maternidad subrogada.

Esa obsolescencia puede reconocerse en un sencillo dato: el Art. 108 CC establece dos títulos de constitución de la filiación: natural y adoptiva. Sin embargo, no son hoy estos los únicos títulos legales posibles, puesto que se ha colado en nuestro sistema la filiación intencional o voluntarista. Pero de tapadillo. Sin reconocimiento legal. Y, con ello, para poder dar solución a problemas que se plantean con las técnicas de reproducción asistida se nos obliga a forzar continuamente categorías que han sido pensadas y construidas en torno a la filiación por naturaleza.

En conclusión, con el mantenimiento de nuestro actual sistema, presidido por esos dos únicos títulos constitutivos de la filiación, se está generando un grave problema práctico dado que las otras fórmulas basadas en el consentimiento no encajan adecuadamente en un sistema diseñado sobre aquellos otros modelos, al igual que las correspondientes acciones de reclamación e impugnación de la filiación.

Está falta de coherencia, apreciable cuando tratamos de resolver problemas prácticos en filiaciones habidas mediante reproducción asistida,  se acentúa cuando de lo que se trata es de abordar los que aparecen en supuestos de gestación subrogada. La ley (art. 10.1 de la ley 14/2006) determina la nulidad del contrato por el que se convenga la gestación subrogada, y lo hace al considerar que esta conculca la dignidad de la persona humana (art. 10.1 de la CE).

Pero ello no desanima a la ciudadanía. Y no lo hace porque esta sabe que nuestro sistema jurídico, paradójicamente, ha creado  vías mediante las que alcanzar el mismo efecto proscrito por la ratio jurídica de la norma. Sabe que nuestro sistema se las ha proporcionado por vía administrativa a través de los cauces marcados por la DGRN en sus diferentes instrucciones, culminadas en la de 18 de febrero de 2019. Un sistema ciertamente hipócrita.

La instrucción referida hoy vigente distingue entre dos situaciones. De una parte, la de quienes vienen a España con una filiación establecida mediante sentencia dictada por las autoridades judiciales del país de origen. A estos puede serle estimada la solicitud de inscripción en el Registro Civil (RC) consular siempre que la sentencia sea firme y dotada de exequátur.

De otra parte, se recoge la situación de quienes no vienen con una filiación determinada en  resolución judicial extranjera: la Instrucción señala que el/la encargado/a del RCl consular en estos casos deberá suspender la inscripción, (…) serán notificadas por el/la encargado/a del RC, en su caso, al Ministerio Fiscal (…). Una vez en España (…) se deberá iniciar el correspondiente expediente para la inscripción de la filiación, con intervención del MF, o interponer las acciones judiciales de reclamación que dicha filiación.

Vemos que la instrucción marca el camino y quien se salga tendrá problemas y necesitará acudir a la incierta vía judicial. En esta se encontrará con la posición del TS que comenzó a perfilarse en su sentencia 835/2013, de 6 de febrero del 2014, confirmando la cancelación de una inscripción de la filiación que constaba en certificación registral extranjera. Allí aprovechó para efectuar una importante crítica a la gestación subrogada (vulneración del orden público, ataque a la dignidad de la mujer y del menor…). Sin embargo, solo se abordó la cuestión relativa a la posible homologación de la certificación de la inscripción de nacimiento realizada en país extranjero. Y afirmó, de modo inquietante, que la aplicación del principio del primordial interés del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma.

Al poco tiempo recayó la STEDH, en el caso Mennesson, en que se ponía el foco en el interés del menor y su derecho a la identidad personal integrante del derecho la vida privada del art. 8 de la Convención de la Haya de DDHH, en la que también se conminaba a los estados miembros a adoptar la solución que sea más sencilla y rápida a tal interés, bien la adopción, bien dando efectos a la resolución judicial o registral del país de origen.

 Siendo así una fórmula utilizada por los padres intencionales, primeramente en supuestos de filiación habida a través de fórmulas contempladas en la LTRHA y seguidamente en supuestos de gestación subrogada, ha sido accionar judicialmente en pretensión de la declaración de la filiación por posesión de estado.

Así, en supuestos de filiación con cobertura en la LTRHA, el TS concluyó (STS  740/2013, de 5 de diciembre y 836/2013, de 15 de enero de 2014) con el reconocimiento de la filiación de la mujer conviviente sobre el hijo concebido por la madre gestante, con consentimiento. En estos casos, el TS flexibilizó los requisitos formales y temporales de la regulación, declarando la filiación. Tal vía, por tanto, parecía atractiva para dar solución a supuestos de gestación subrogada.

El TS hasta fechas muy recientes no se había pronunciado en relación a reclamaciones de filiación sobre hijo no biológico, nacidos por gestación subrogada, fundada en la posesión de estado. Sí había dos sentencias de Audiencias Provinciales que la declaraban: la S AP Madrid, Sección 22, de 1 de diciembre de 2020 y la S AP Navarra, de 25 de marzo de 2022.

La primera de ellas llegó al TS consecuencia del recurso de casación interpuesto por el MF con fatal resultado para los intereses de la madre intencional. La STS 277/2022, de 31 de marzo, la casó y desestimo la demanda.  Se trataba de una mujer soltera que formalizó en México un contrato de gestación subrogada sin aportación de su material genético, naciendo el niño en 2015 y contando entonces la madre con 46 años de edad. El niño se inscribe en registro civil de México, constando ella como madre y su hijo con nacionalidad española, sin mención de ningún otro progenitor. Intentada en España la inscripción en el RC Central se deniega la misma.

Solicitada judicialmente la declaración de filiación por posesión de estado, la S AP  Madrid, de 1 de diciembre de 2020, así la declaro, razonando que las soluciones que busca y ofrece el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de febrero del 2014 para los niños nacidos de gestación subrogada no son viables en este caso, puesto que no cabía la adopción por la diferencia de edad y tampoco cabía la reclamación de la paternidad respecto del padre biológico (obviamente).Y, en cuanto al acogimiento familiar, dice que supondría construir una ficción jurídica que no corresponde con los hechos probados. Y ello porque el niño no convive con su madre en una guarda con fines adopción ni tampoco ha estado bajo tutela del adoptante.

 Y en definitiva porque esa opción administrativa se integra plenamente en lo que el TEDH considera una incertidumbre inquietante que constituiría colocar al niño en una situación de inseguridad jurídica con respecto a su identidad en la sociedad.

El TS no está de acuerdo y aprovecha para realizar una importante crítica sobre la gestación subrogada: dice que entraña un daño al interés del menor y una explotación de la mujer inaceptables. Entiendo que toda esa crítica puede ser plausible y compartida. Sin embargo, no creo que en realidad, ella debiera haber presidido el razonamiento del fallo. Sino otro más importante: ofrecer una solución jurídica real a la situación de un niño concreto y a una situación vital muy concreta. Y ese objeto, según considero, no se aprecia en la sentencia.

Creo que la sentencia tiene una intención pedagógica, un aviso a navegantes ante la debilidad e incoherencia del sistema. Y en esa intención ha desatendido el verdadero interés de un niño. Un niño que, con independencia del modo, indigno o digno, de su gestación, ya es, indiscutiblemente, una persona con dignidad. Una dignidad que sí debe defenderse por encima de otras consideraciones.

Y entiendo también, parafraseando aquella inquietante afirmación del TS, que una aplicación del principio del primordial interés del menor, interpretando y aplicando la ley, no puede hacerse en modo que justamente no atienda el principal interés del menor.

De esta forma, soslayando la solución que se presentaba como la más lógica, fácil  y rápida en interés del menor, la sentencia lejos de solucionar, empuja a la familia a un nuevo peregrinaje, remitiéndola a un muy incierto proceso de adopción.

Sin embargo, debemos tener en consideración que la casuística es rica y no todas las situaciones posibles permiten una solución del tipo a la apuntada en la sentencia.

Así, por ejemplo, todavía no se les ha planteado supuestos en que existan reclamaciones de filiación por posesión de estado sin acuerdo entre progenitores (el biológico y el intencional) en los que, obviamente dada la confrontación existente, nunca cabría ofrecer la adopción como vía de solución, debiendo el Alto Tribunal ofrecer otras conforme a lo determinado por el TEDH.

Siendo así, en tanto la legislación no sea clara y la aplicación de la ley sea otra cosa diferente a la aplicación de la ley, todo puede ocurrir.

La función de la abogacía, mientras tanto, será defender lo que, por encima de la falta de previsión de la norma o su encorsetamiento con ocasión de su obsolescencia, podamos reconocer como verdaderamente justo. Defender el interés de los menores a mantener su completa vida familia. Sin quitarles nada. Defender su ya existente dignidad que, no olvidemos, es la misma de aquellos que han sido concebidos dentro de los estándares legales.

Porque lo justo, en definitiva, sería que se reconociese aquella verdad que los propios menores han conocido, saben y sienten.

¡A por ello!