Ley 5/2019 reguladora de créditos inmobiliarios: peculiaridades respecto a su Directiva de transposición y principales novedades

Por Nuria Rando Rando, abogada en el área de Derecho Bancario de Gaona Abogados BMyV

El pasado 16 de junio de 2019 entraron en vigor tanto la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario como el Real Decreto 309/2019, de 26 de abril que la desarrolla. Normas que, los distintos sectores  denominan “la nueva ley hipotecaria” aunque, no confundamos, el Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria sigue en vigor. La ley 5/2019 ha introducido algunas modificaciones en lo relativo a aspectos registrales de la cláusula de vencimiento anticipado y los nuevos plazos para su ejercicio, la imperatividad de establecer el interés de demora en interés remuneratorio más tres puntos y los efectos de la tasación para la subasta. Estas modificaciones están recogidas en la disposición final primera.

La Ley 5/2019 reguladora de los contratos de créditos inmobiliarios ha sido noticia durante toda esta última semana pero, ¿conocemos la Directiva Europea que se ha traspuesto mediante la Ley 5/2019? Pues bien, se trata de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010.

Dos de los aspectos de aquella Directiva que me llaman la atención en relación con lo traspuesto por la Ley 5/2019 son, en primer lugar, lo relativo al concepto de consumidor como delimitador del ámbito de aplicación de la ley y, en segundo lugar, la posibilidad que tienen los Estados Miembros de excluir del ámbito de aplicación de la normativa a “los contratos de crédito para la adquisición de un bien inmueble que estipulen que el bien no puede ser ocupado en ningún momento como vivienda u otro tipo de residencia por el consumidor o por un miembro de su familia, y que va a ser ocupado como vivienda u otro tipo de residencia sobre la base de un contrato de alquiler” (artículo 3.3 apartado b) de la Directiva 2014/17/UE.

Como decía, en cuanto al concepto de consumidor el considerando 14 de la Directiva hace referencia a “la obligación de los Estados miembros de transponer las disposiciones de la presente Directiva se limita a los contratos de crédito celebrados con consumidores, es decir, con personas físicas que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúen al margen de su actividad comercial o empresarial o de su profesión”. No obstante, la exposición de motivos de la Ley 5/2019, tras tener en cuenta este considerando y que la directiva permite que los Estados Miembros adopten disposiciones más estrictas, ha ampliado el ámbito de aplicación de la ley en el siguiente sentido “De esta forma, la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores. Esta ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva sigue la línea tradicional de nuestro ordenamiento jurídico de ampliar el ámbito de protección a colectivos como los trabajadores autónomos.”

Es decir, la Ley 5/2019 en comparación con la Directiva 2014/17/UE ha ampliado el ámbito de aplicación a todas las personas físicas y, en concreto, quiere dar protección a los trabajadores autónomos. Ahora bien, si esto es así, ¿por qué la Ley 5/2019 en determinados artículos se refiere a personas jurídicas y en otras ocasiones se refiere a consumidores? ¿Ha querido la ley distinguir entre uno y otros supuestos o va a considerar a toda persona física como consumidora sin tener en cuenta que actúe o no al margen de su actividad comercial o profesional?

Y siguen los interrogantes. ¿Sirve de algo esta distinción cuando el ámbito de aplicación de la ley debe recaer sobre inmuebles de uso residencial? En principio parece que no ya que “uso residencial” nos lleva a pensar necesidades básicas y personales de vivienda, es decir, en consumo privado en contraposición a cualquier actividad comercial o profesional, pero se me ocurre el siguiente supuesto: un trabajador autónomo del sector inmobiliario que se dedique a la compra, restauración o reforma y posterior venta de inmuebles de uso residencial.

¿Esta persona física cuya profesión abarca comprar un inmueble de uso residencial, hipotecarlo para poder reformarlo y posteriormente venderlo se encuentra amparada por el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019? Mi respuesta, teniendo en cuenta el artículo 2 y la exposición de motivos de la ley 5/2019, sería afirmativa.

Ahora bien, me surge la siguiente cuestión: ¿Dar protección reforzada a un profesional autónomo que contrate un crédito con garantía hipotecaria sobre un inmueble de uso residencial actuando con motivos de su actividad profesional resulta contrario al espíritu y disposiciones de la Directiva? Pues bien, el artículo 2 de la Directiva establece que “la presente Directiva no será óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones más estrictas en materia de protección del consumidor, siempre y cuando tales disposiciones sean compatibles con las obligaciones que el Derecho de la Unión impone a los Estados miembros.” Es decir, la Directiva permite normas más estrictas para proteger al “consumidor” y reitero, “consumidor” que no, cualquier persona física ya que, como ampliamente, tiene reconocido el Derecho Europeo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quién actúa en su ámbito profesional, comercial o empresarial no puede ser considerado consumidor.

En mi opinión, el supuesto expuesto, rebasa los límites de la directiva al ampliar el concepto de consumidor a supuestos contrarios al propio concepto europeo de consumidor como “personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión”.

EXCLUSIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN

La segunda de las cuestiones que reseñaba al principio del presente artículo se refería a la posibilidad que tienen los Estados miembros de excluir del ámbito de aplicación de la normativa a “los contratos de crédito para la adquisición de un bien inmueble que estipulen que el bien no puede ser ocupado en ningún momento como vivienda u otro tipo de residencia por el consumidor o por un miembro de su familia y que va a ser ocupado como vivienda u otro tipo de residencia sobre la base de un contrato de alquiler”. ¿Ha excluido de forma expresa nuestra Ley 5/2019 a estos tipos de inmuebles del ámbito de aplicación?

La respuesta es negativa. No se ha excluido del ámbito de aplicación los inmuebles cuya finalidad sea el alquiler. Entiendo y, aunque la exposición de motivos de la ley no haga referencia a este supuesto, que es respuesta para zanjar la gran controversia que se ha producido en nuestro país en cuanto a determinar si una persona física que compra un inmueble, no para residir en él sino para alquilarlo a terceros, debe o no ser considerada consumidora.

Así, nuestro Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) en su Sentencia núm. 356/2018 de 13 junio (RJ 2018\2445) ya estableció que “es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo”.

Por último, no quiero perder la ocasión de destacar los aspectos más relevantes introducidos por la nueva ley de créditos inmobiliarios. La mayoría de las novedades que se introducen con esta ley van dirigidas a reforzar la transparencia en la contratación bancaria y el crédito responsable. De esta forma, la propia Directiva reconoce que “la crisis financiera ha demostrado que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero”.

INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA

En particular, se refuerzan aspectos tales como la información y documentación a facilitar a los clientes antes de la formalización del préstamo hipotecario y el pormenorizado y responsable estudio previo de solvencia que se debe realizar por el prestamista a fin de determinar si se puede o no conceder el préstamo solicitado por el particular.

Es novedoso el protagonismo que adquieren los notarios ya que, de forma previa a autorizar la escritura de préstamo hipotecario (a más tardar, el día anterior), deben verificar mediante acta notarial gratuita el cumplimiento de los requisitos de transparencia. Esto significa que se ha entregado la documentación precontractual con la antelación debida (10 días naturales), así como que se ha prestado asesoramiento e información individualizada sobre las cláusulas contenidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE). Por último, en presencia del notario, el prestatario tendrá que responder un test cuyo objeto será concretar la documentación entregada y la información suministrada.

Es igualmente destacable que, la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) es un documento estandarizado para todos los Estados Miembros y deben seguirse las instrucciones marcadas en la Directiva para su cumplimentación debiendo utilizar un lenguaje fácilmente comprensible para los consumidores.

Otra novedad destacable es que, a fin de reforzar y garantizar la transparencia, se introduce y regula la figura de los “intermediarios” que, prestarán servicios de asesoramiento y harán recomendaciones personalizadas a los prestatarios respecto a uno o más préstamos disponibles en el mercado.

En este sentido, la Directiva los define del siguiente modo:

5) «Intermediario de crédito»: “la persona física o jurídica que no actúa como prestamista ni notario ni tampoco se limita a poner en contacto directa o indirectamente a un consumidor con un prestamista o intermediario de crédito y que en el transcurso del ejercicio de su actividad comercial o profesional y a cambio de una remuneración que puede ser de índole pecuniaria o revestir cualquier otra forma de beneficio económico acordado”:

1. a) Presenta u ofrece contratos de crédito a los consumidores; b) asiste a los consumidores realizando los trámites previos u otra gestión precontractual respecto de contratos de crédito distintos de los indicados en la letra a) o c) celebra contratos de crédito con consumidores en nombre del prestamista.”

Igualmente, la directiva define los «servicios de asesoramiento» como “la prestación de asesoramiento personalizado a un consumidor con respecto a una o varias operaciones de contratos de crédito, cuando constituya una actividad aparte de la concesión del crédito y de las actividades de intermediación de crédito establecidas en el punto 5”.

CLÁUSULAS OBJETO

Por último, es muy importante tener presente que la nueva ley establece normas imperativas, es decir, se introducen determinadas cuestiones en relación a las principales cláusulas objeto de controversia judicial en estos últimos años (cláusula suelo, interés de demora, etc) en las que no se admiten pactos en contrario.

En concreto, podemos realizar la siguiente comparativa:

– En relación a la cláusula limitativa del tipo de interés o cláusula suelo, la Sentencia núm. 241/2013 de 9 mayo del Tribunal Supremo (RJ 2013\3088) y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 20165 (Caso Francisco Gutiérrez Naranjo TJCE 2016\309), establecieron que dicha cláusula sería nula cuando no cumpliese el doble control de transparencia y que, declarada la nulidad, procedería la restitución de los intereses cobrados en exceso desde la formalización del préstamo.

Pues bien, la nueva ley 5/2019 prohíbe la inclusión de cláusulas suelo en este tipo de préstamos. Así, el artículo 21.3 establece “En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés.” Siendo esto así, de forma incomprensible, el artículo 14.1 apartado b) de dicha ley establece que en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) se debe informar al prestatario sobre “la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado”.

– En lo relativo al interés de demora, la Sentencia núm. 265/2015 de 22 abril del Tribunal Supremo (RJ 2015\1360) y la Sentencia de 7 de agosto de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE 2018\247) fijaban como doctrina jurisprudencial que sería “abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.”

Respecto a este particular, la nueva ley ha establecido (artículo 25.1) que “el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales”.

Respecto al vencimiento anticipado son relevantes las siguientes sentencias:

-Sentencia núm. 705/2015 de 23 diciembre del Tribunal Supremo (RJ 2015\5714

-Sentencia de 26 de marzo de 2019 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Caso ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., contra A.G.S.S. (C 70/17). TJCE 2019\59

El vencimiento anticipado se permitió en un primer momento ante cualquier impago. Posteriormente, con la Ley 1/2013 se exigía el impago de tres cuotas y, con la nueva ley, se han establecido dos períodos diferenciados:

• Si el impago se produce en la primera mitad del préstamo, se admite el vencimiento anticipado ante el impago del 3% de la cuantía del capital (de modo que, para un préstamo de 150.000€ el vencimiento anticipado se admite a partir del impago de 4.500€). Igualmente, se admitirá cuando el impago se acumule por 12 mensualidades.
• Si el impago se produce en la segunda mitad del préstamo, se admite el vencimiento anticipado si la cantidad impagada asciende al 7% del capital concedido (de un préstamo de 150.000€, el vencimiento se admitiría a partir del impago de 10.500€). Igualmente, se podrá producir cuando el impago se acumule al menos por 15 mensualidades.

– Respecto a la distribución de los gastos de formalización la hipoteca, las SSTS 23/01/2019[1] establecieron la siguiente distribución:

• Notaría: 50% entre Banco y Cliente
• Registro: 100% Banco
• Gestoría: 50% entre Banco y Cliente
• Impuesto: 100% Cliente (STS 27/11/2018)
• Tasación: no se pronuncia el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales tienen criterios contradictorios. Algunas Audiencias imponen el pago por mitad, otras atribuyen el pago por completo al prestatario o prestamista.

Como novedad, la nueva ley ha previsto la siguiente distribución de gastos (artículo 14.1 e):

• Notaría: 100% Banco
• Registro: 100% Banco
• Gestoría: 100% Banco
• Impuesto: 100% Banco (artículo único del RDL 17/2018, de 8 de noviembre en relación con el segundo párrafo del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados “Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”).
• Tasación: 100% Cliente

[1] TS (Sala de lo Civil, Sección Pleno), sentencia núm. 48/2019 de 23 enero. RJ 2019\93

TS (Sala de lo Civil, Sección Pleno), sentencia núm. 44/2019 de 23 enero. RJ 2019\114

TS (Sala de lo Civil, Sección Pleno), sentencia núm. 49/2019 de 23 enero. RJ 2019\92

TS (Sala de lo Civil, Sección Pleno), sentencia núm. 47/2019 de 23 enero. RJ 2019\91