Los ERTES han llegado para quedarse

Por María Jesús Herrera Duque, socia de Sagardoy Abogados

La figura del Expediente de regulación temporal de empleo (ERTE), ya existente en el artículo 47 de nuestro Estatuto de los Trabajadores con anterioridad a la pandemia, pasó a cobrar especial protagonismo durante la situación de crisis sanitaria.

Tanto es así que se convirtió en una herramienta primordial de gestión de la falta de actividad provocada por la situación de emergencia sanitaria y el estado de alarma y dio lugar a una regulación de urgencia específica en determinados de sus aspectos, para agilizar su aplicación y posibilitar el mantenimiento del empleo a través de la adaptación de la normativa anterior existente a las circunstancias especiales que nuestra sociedad, el mercado laboral y nuestro tejido empresarial estaban padeciendo, por la vía de los denominados ERTEs Covid que tanto juego han dado a lo largo de estos más de dos años desde que se inició la crisis, para gestionar la pérdida total o parcial de ocupación y su impacto en el empleo.

Y la tan anunciada y postulada reforma laboral finalmente aprobada a finales de diciembre de 2021[1] no ha supuesto como inicialmente se anunciaba una derogación de la normativa anterior del año 2012, sino una modificación moderada de algunas de sus materias y ha mantenido, en lo relativo a la figura del ERTE, esta línea de potenciar el uso y la utilidad de esta herramienta legal, tras la experiencia acumulada de su bondad aplicativa durante la crisis sanitaria y la evidencia de un resultado acorde con el objetivo de mantener, en mayor o menor medida y a corto plazo, el empleo durante ese período, dando una solución aceptable a la situación generada por el Covid 19.

Así, en relación con los ERTES, la reforma adopta una serie de “medidas para la modernización de las medidas de flexibilidad interna” cuya finalidad es la de facilitar el uso de los expedientes temporales de regulación de empleo, como fórmula “alternativa y prioritaria” a las extinciones, modificando al efecto el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y estableciendo un nuevo mecanismo de flexibilidad y estabilización del empleo que se encuentra en el añadido artículo 47 bis, que se incorpora al texto legal “para atender las necesidades excepcionales de naturaleza macroeconómica o sectorial que justifiquen la adopción de medidas de ajuste y protección temporal, así como inversiones de carácter público, previa declaración de tal circunstancia mediante acuerdo del Consejo de Ministros”.

Igualmente en la nueva norma se desarrolla la reducción temporal de jornada o la suspensión de contratos, por causa de fuerza mayor temporal debida a impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada, a consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad competente, incorporando como mecanismo disponible, con un carácter permanente, el régimen de los expedientes de regulación temporal de empleo a causa de la COVID-19, que, según se indica han demostrado su eficacia para preservar empleo y tejido empresarial ante contingencias y escenarios de crisis.

En definitiva, puede decirse que la reforma ha apostado por el impulso a esta herramienta a través de la adopción de medidas para su “modernización”, tanto en los ERTES por causas económicas, tecnológicas, organizativas y productivas, que incluye, entre otras cuestiones, la posibilidad de su prórroga, como en los ERTES por fuerza mayor, en los que se añade, entre otras cosas,  una regulación permanente de la causa basada en “impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública”.

Se trata, en ambos casos, de facilitar y agilizar su uso, establecerlos también como fórmula alternativa y prioritaria a las extinciones y dotarlos de una mayor seguridad jurídica. Se ha creado además el mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo para atender las necesidades excepcionales de naturaleza macroeconómica o sectorial que justifiquen la adopción de medidas de ajuste y protección temporal, así como inversiones de carácter público, previa declaración de tal circunstancia mediante acuerdo del Consejo de Ministros.

Por último, decir también que la promoción de estas herramientas se anuda a importantes beneficios sociales, siempre que se promueva paralelamente la formación y recualificación de los trabajadores afectados por los ERTES y se garantice el mantenimiento del empleo durante un período de seis meses desde su conclusión, debiendo, en caso de incumplimiento, reintegrarse los beneficios, además de  establecerse sanciones graves de tales conductas. Igualmente, es importante señalar que  se ha clarificado el efecto del incumplimiento del compromiso de empleo, en el sentido de establecerse expresamente que tal incumplimiento supone la devolución de todas las exoneraciones de cada persona trabajadora cuyo contrato se haya extinguido incumpliendo tal compromiso, es decir devolución nominal y no global, lo que a la postre podría incluso servir para extender analógicamente tal interpretación a la Disposición adicional Sexta del Real Decreto-Ley 8/20[2] que guardaba un silencio controvertido y no resuelto sobre el alcance de tal incumplimiento.

Un apunte final, para concluir este breve y sucinto análisis, pasa por indicar que el hecho de que esta herramienta de los ERTES, con las modificaciones incorporadas a la misma por la reforma, pueda servir a las finalidades propuestas de mayor eficacia y como  prioritaria y alternativa a los mecanismos de extinción dependerá de las situaciones en las que proceda y pueda implementarse, porque no debemos olvidar que legal y conceptualmente hablando el ERTE sigue siendo un mecanismo de regulación temporal que puede servir de contención inicial a la pérdida de empleo en escenarios previsibles de necesidad coyuntural,  pero nunca cuando la situación que se plantee sea de naturaleza estructural.

[1] Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (B.O.E. núm. 313, de 30.12.21. Corrección de errores B.O.E. núm.16, de 19.01.22).

[2] Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (B.O.E. núm. 73, de 18/03/2020).