Los permisos de nacimiento cuando la opción es ser familia monoparental

Por Idoia Pérez Araiz, colegiada del Colegio de la Abogacía de Gipuzkoa y socia fundadora del Despacho Abima5 Asesores

Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de octubre de 2020 (Rec. 941/2020)

Todos los medios de comunicación se hicieron eco de la Sentencia nº 1217/2020, de 6 de octubre de 2020 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Dicho resolución reconocía el derecho de acumulación de los conocidos como permisos de maternidad y paternidad a una trabajadora en el ámbito de una familia monoparental, interpretando, bajo el principio de la no discriminación y del interés superior del menor,  la normativa que regula el permiso de nacimiento.

El Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la educación supuso, entre otras medidas, la equiparación de las anteriormente denominadas prestaciones de paternidad y maternidad, igualándose, tanto de los beneficios que la Seguridad Social reconoce para su protección, como de su duración.

Al margen de las críticas que el citado Real Decreto Ley 6/2019 recibió, por ejemplo, su insuficiente desarrollo, lo cierto es que incorporó importantes modificaciones tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en la Ley General de Seguridad Social en materia de permisos y prestaciones de maternidad y paternidad, unificándolos en un único permiso y prestación, que pasó a denominarse “permiso por nacimiento”.

El objetivo de esta reforma era dar “…. un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos”.

En lo que a prestaciones se refiere por nacimiento y cuidado del menor, esta normativa modificó el Art. 177 de la LGSS, creando, incluso, una nueva prestación económica por “corresponsabilidad en el cuidado del lactante” (artículos 183 y siguientes)

En este sentido, y tras la publicación del RD 6/2019, el Art. 48.4º del Estatuto de los Trabajadores, en su nueva redacción, reconoce el derecho de la madre biológica a suspender el contrato de trabajo durante 16 semanas, de las cuales las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son obligatorias para asegurar su salud. Igualmente se reconoce el derecho “del progenitor distinto de la madre biológica” a la suspensión de su contrato de trabajo durante 16 semanas de las cuales también las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son obligatorias, para el “cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil”.

Pero, siendo loable la pretensión de promover la corresponsabilidad entre los progenitores, sin embargo, debemos preguntarnos si su tenor literal y, sobre todo si su aplicación, no significaría incurrir en situaciones discriminatorias y vulneradoras de derechos.

Pretendiendo garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo, ¿tiene en cuenta la realidad social o por el contrario resulta discriminatoria hacia las mujeres? ¿Es discriminatoria también hacia las y los hijos cuando no hay “otro progenitor distinto de la madre biológica?

En mi opinión, tal vez producto de las prisas o por un “olvido”, consciente o inconsciente del legislador respecto a las distintas realidades familiares, esta norma vuelve a reproducir un diseño que sólo contempla un modelo familiar: la familia compuesta por dos progenitores que pueden y deben ocuparse, en el ejercicio de la corresponsabilidad parental, del cuidado del o la menor pues sólo así puede interpretarse los términos “madre biológica” y “progenitor distinto de la madre biológica”.

Todavía hoy, en el imaginario social, y en consecuencia en el entramado normativo, el diseño de modelo de la “familia” se configura en base al modelo de familia biparental como si éste fuera único.  Ello genera consecuencias perversas, sobre todo cuando las políticas y medidas públicas que se adoptan toman como referencia exclusivamente a la familia tradicional, formada por dos progenitores pues con ello se provoca discriminaciones múltiples en relación las personas que han optado, por ejemplo, por la familia monoparental.

En este sentido, el RDL 6/2019 adoptando como único modelo la familia biparental en la configuración del permiso por nacimiento, es claramente discriminatorio.

Recordemos que nuestra Constitución, en su artículo 39.1 establece que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (Art. 14 CE).

En consecuencia, debe respetarse y garantizarse el derecho a la familia con independencia del modelo familiar del que se trate, pues lo contrario se producirá una vulneración de estos derechos, al priorizar un modelo sobre otro.

Por otra parte, olvida los derechos de las y los niños de ser cuidados durante el mismo tiempo, vinculando la duración de este derecho a su pertenencia a un tipo u otro de familia. En la práctica  se otorga un trato distinto a las necesidades de cuidado de las y los niños menores de 12 meses, generando con ello, una vulneración a su derecho a la igualdad e incumpliendo el compromiso de los poderes públicos en materia de derechos de la infancia y la adolescencia.

Por último, aparta la mirada de una realidad sociológica incuestionable: en la mayor parte de las familias monoparentales, es la mujer la única progenitora. No tomando este dato en consideración difícilmente puede pretenderse que las medidas contempladas en el RDL 6/2019 ayuden a la igualdad de oportunidades de las mujeres.

La Sentencia del TSJ País Vasco analiza el permiso por nacimiento y, también su prestación, priorizando el derecho a la igualdad de las y los menores, la protección del interés superior del menor, y por último el deber jurisdiccional de integrar la perspectiva de género en la interpretación de las normas a fin de evitar la discriminación, en este caso indirecta, por razones de conciliación de la vida laboral y familiar, contra las mujeres.

En este sentido, señala que no pueden las y los menores ser discriminados por la decisión sobre el modelo de familia que hayan adoptado sus progenitores.

La Convención sobre los Derechos del Niño, aplicable para la interpretación de las normas referidas a derechos fundamentales por referencia expresa en el Art. 10.2 de la Constitución Española, establece que no es aceptable que la atención, cuidado y desarrollo de las y los menores sea diferente en función de estado civil o situación de su progenitor.

Un segundo argumento se centra en la necesidad y obligación de interpretar las normas aplicando el principio de la protección del “interés superior del menor” conforme a la interpretación jurisprudencial realizada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Este “interés superior del menor, es un principio básico de aplicación en cualquier medida o decisión que afecte a las y los menores, debiendo además tenerse en cuenta que el apartado 1 del Artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, tras la reforma dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, establece expresamente que “todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”

Ello significa que deberá valorarse este interés superior, otorgando una protección jurídica igual que haga posible la consecución del objetivo que se persigue que es su cuidado e integración en la familia, siendo independiente de que se trate de una relación familiar monoparental o biparental.

La regulación del permiso por nacimiento bajo el prisma de la corresponsabilidad de los progenitores configurando este derecho, y en consecuencia las prestaciones que derivan del mismo, como derechos individuales e intransferibles convierte ese el principio de “interés superior del menor”, en una mera declaración de intenciones.

Por último, pero no menos importante, y en lo que a la prestación de seguridad social ligada al permiso por nacimiento se refiere, entiende el Tribunal que se produce una discriminación indirecta hacia las mujeres, al no aceptarse la integración en un solo progenitor la acumulación de todo el periodo de suspensión.

La decisión adoptada por el TSJ País Vasco parece abrir una nueva línea interpretativa, ante la ausencia de una regulación específica para las familias monoparentales.

La sentencia ha sido recurrida ante el Tribunal Supremo, obligando en consecuencia, a tener que seguir litigando. A la espera de que el TS se pronuncie, quiero destacar el dato positivo que significa el acuerdo adoptado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial respecto a la aplicación y reconocimiento de este derecho de acumulación de ambos permisos en el ámbito de una familia monoparental, al reconocer esta posibilidad tras una consulta elevada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Si bien ha señalado que la ley vigente no recoge esta posibilidad- salvo en el caso de fallecimiento de la madre biológica- es aplicable considerando la obligación de proteger el interés superior de las y los menores, también en el caso de familias monoparentales.