¿Mandato representativo y Abogacía?

Por Albino Escribano, secretario de la Comisión de Deontología del Consejo General de la Abogacía Española y decano del Colegio de la Abogacía de Albacete.

No parece haber ninguna duda en la doctrina y jurisprudencia acerca de que la relación que une al profesional de la Abogacía con su cliente es la de arrendamiento de servicios, caracterizándose por asumir el profesional una obligación de medios y no de resultado. El profesional se obliga a prestar un servicio a cambio de un precio u honorarios.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha venido configurando la relación profesional abogado/cliente como aquella que se desenvuelve en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia elabora con elementos del arrendamiento de servicios y del mandato. La actuación del abogado debe hacerse conforme a la lex artis, esto es, el conjunto de reglas técnicas a que ha de ajustarse la intervención de un profesional en el ejercicio de su arte u oficio. Pero, como indicaba, no asume una obligación de resultado, sino de medios, al no estar en su mano la estimación de la pretensión del cliente.

El Estatuto General de la Abogacía, aprobado en 2021, señala como principios rectores y valores superiores del ejercicio de la Abogacía, es decir, aquellos sin los cuales no puede ser entendida ni caracterizada la profesión, los de independencia, libertad, dignidad e integridad, así como el respeto al secreto profesional.
Sin embargo, en la regulación del secreto profesional, piedra angular de la Abogacía según el Tribunal Supremo, se introduce alguna excepción que hace plantear dudas sobre si ciertas figuras suponen una verdadera actuación profesional.

Me estoy refiriendo a la figura del mandato representativo y a la regulación contenida en los artículos 21 a 23 del citado Estatuto.

Tras consagrar el artículo 21 EGAE el derecho y el deber del profesional de guardar secreto de los hechos y noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, el artículo 22.2 señala la obviedad de que el secreto profesional no ampara las actuaciones del profesional de la Abogacía distintas de las que son propias de su ejercicio profesional. Cuando se dice que el secreto no ampara la actuación que no es propia de la Abogacía, lo que se afirma es que no existe el derecho ni el deber de secreto en esos casos.

Y añade a esa obvia exclusión: “y, en especial, las comunicaciones, escritos y documentos en que intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente”.
Inicialmente la cuestión que se suscita es la restricción a las comunicaciones, escritos y documentos, cuando el secreto profesional comprende no sólo eso, sino “todos los hechos o noticias”. Si la actuación es con mandato representativo, y así consta de manera expresa, ¿hay una liberación de secreto profesional sobre todo hecho o noticia si va integrado en comunicaciones, escritos y documentos?

Debe tenerse en cuenta que el citado mandato representativo, expresado como tal, también exonera de la obligación de confidencialidad entre profesionales, conforme al artículo 23 del Estatuto. Quizá para diferenciar de las comunicaciones, escritos y documentos en que intervenga el profesional que se exoneran de secreto, en el ámbito de la confidencialidad se habla de cartas, documentos y notas. El Código Deontológico, en relación con la confidencialidad (artículo 5.3) habla de comunicaciones, que lógicamente, debe extenderse a los escritos y documentos que incorporen, ya que de lo contrario de nada serviría.

Pero a parte de estas cuestiones, que convendría tener más claras, la primordial que se plantea es si la actuación con mandato representativo supone una actuación propia del ejercicio profesional de la Abogacía. No se discute que pueda realizarse, sino si cuando se realiza esa actuación bajo esa consideración se actúa como abogado o abogada, lo que llevaría a reclamar la aplicación a tales casos de las notas definitorias de tal profesión.

La interpretación literal del Estatuto deja muchas dudas al decir que el secreto profesional del Profesional de la Abogacía no ampara las actuaciones distintas de las que son propias de su ejercicio profesional y, en especial, las comunicaciones, escritos y documentos en que intervenga con mandato representativo de su cliente. Cabe entender o interpretar legítimamente que la actuación con mandato representativo no es propia del ejercicio profesional, y que de esa forma se destaca (“en especial”) por si cabía alguna duda.

Al propio tiempo, en la ejecución del mandato, el mandatario debe someterse, “ha de arreglarse”, a las instrucciones del mandante (1719 CC). ¿Es compatible ese sometimiento a instrucciones en la ejecución o actuación con el principio de libertad de actuación profesional esencial en la Abogacía? ¿Es compatible con el rechazo de instrucciones en contra de los propios criterios profesionales que exige la independencia profesional?¿Será preciso distinguir entre la actuación procesal y la extraprocesal para la aplicación de los principios rectores o se verá afectado el principio de libertad de defensa?

Conforme al artículo 1718 CC el mandatario queda obligado a cumplir el mandato por la aceptación incurriendo en responsabilidad caso de no ejecutarlo. ¿Es conciliable con la facultad de renunciar al asunto que permite el principio de independencia?.

¿Podremos, en contra de lo que consagra nuestro Código Deontológico, retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que se nos indemnice de los perjuicios sufridos por la ejecución del encargo?

La cuestión no es de menor importancia. En gran parte de los expedientes en los que se imputa la infracción de la obligación de confidencialidad entre profesionales descubrimos por vía de alegaciones que el presunto infractor era en realidad un mandatario representativo, según manifiesta ahora.

El secreto profesional es esencial a la profesión y para la profesión. Si lo que se quería era destacar que la actuación con mandato representativo no es propia del ejercicio profesional se podría haber dicho con más claridad. Y eso habría sido ideal ya que, de no ser así, cabría entender que la pretensión quizás iría a la eliminación del secreto profesional en actuaciones profesionales (siquiera sea con mandato representativo manifestado).

Y esta duda se cierne sobre la regulación, toda vez que si la intención del Estatuto era considerar esa actuación mandataria como no propia del ejercicio profesional, tampoco habría hecho falta mencionar su virtualidad para excluir la confidencialidad en las comunicaciones profesionales, salvo que la voluntad sea que quede constancia clara de que no existe esa confidencialidad al profesional receptor de la comunicación. De hecho, no se dice que no están sujetas a confidencialidad las comunicaciones derivadas de actuaciones del profesional de la Abogacía distintas de las que son propias de su ejercicio profesional, como se hace en el secreto.

Pero para ese viaje no hacía falta tanto. Es mucho más fácil y más claro hacer constar en la comunicación de forma expresa que no está sujeta a secreto profesional, en realidad a confidencialidad que es otra cosa, tal y como permite el artículo 5.3 del Código Deontológico. Y a pesar de esa expresión seguimos actuando profesionalmente como abogados y abogadas.

Quizá todo esto sean elucubraciones, pero cuando la sombra de la sospecha sobre los intentos de limitación y/o eliminación del secreto profesional se cierne sobre nuestra profesión, quizás convenga ser más claro en su regulación. Al menos en aquella parte que depende de nosotros.

Una regulación sencilla, ajena a todo matiz corporativista, pero contundente en la conservación de un elemento esencial de la profesión. Quizá así también se refuerce la independencia, la libertad, la dignidad y la integridad, los otros principios en juego.

A ver si ahora sólo la jurisprudencia va a ser la que considere al secreto profesional la piedra angular de la Abogacía.