Maternidad en el derecho argentino: Protección de la trabajadora contra el despido arbitrario

Para abordar el tema es interesante poner de manifiesto que en Argentina en la actualidad el setenta por ciento de las mujeres trabajan; en gran parte por la evolución propia de nuestra sociedad, instrucción adquirida y amplia dedicación al estudio; es decir que en un enorme porcentaje las mismas son profesionales y por otro lado como consecuencia de la realidad y necesidad de hacer frente a la situación económica imperante en nuestra nación.-

En el Derecho Positivo Argentino, el legislador ha establecido en el artículo 177 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, la protección de la trabajadora argentina al quedar embarazada. De dicho articulado surge en forma palmaria los derechos que las empleadas en la Argentina tienen, la forma de gozar dicha licencia, y la correspondiente protección frente a la posibilidad de un despido arbitrario basado en la maternidad.

En tal sentido el sistema imperante en Argentina establece que, la trabajadora deberá comunicar en forma fehaciente su embarazo al empleador con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. En nuestro ordenamiento jurídico queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días posteriores al mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días, el resto del período total de licencia se acumulará al descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pre término se acumulara al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiese gozado antes del parte, de modo de completar los noventa (90 ) días.-

Una de las cuestiones más relevante que se establece en la legislación argentina es que, la trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.

Nuestro ordenamiento garantiza a la mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación pertinente al empleador, pero a la vez me pregunto si es una protección real y concreta ya que, para el supuesto que un empleador determine el despido de una trabajadora durante el periodo comprendido entre los siete meses anteriores o posteriores a la fecha del parto; y siempre que la trabajadora haya notificado en forma fehaciente su embarazo o requerido su comprobación por el servicio médico del empleador; lo puede determinar y como sanción se le establece el pago de una indemnización agravada a la misma. Es decir que en nuestra legislación se ha creado una presunción “iuris tantum” en el sentido de que la causa del despido es la maternidad o embarazo cuando se dan las circunstancias precedentemente citadas.

En este supuesto, si el empleador no demuestra que existió una causa justificada, debe pagar una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones, o sea, trece salarios mensuales, en razón de que, se del debe adicionar el que corresponde al Sueldo Anual Complementario, debiendo considerarse la remuneración habitual de la empleada.

Es mi criterio que, a diferencia de lo que ocurre en otros países del mundo, la estabilidad en el cargo, no se ve garantizada ya que la sanción que impone el Ordenamiento Argentino es una indemnización agravada, pero el despido se impone por sobre la estabilidad laboral de la trabajadora. Es decir que nos vemos ante la realidad de un despido discriminatorio basado en la situación de maternidad que se encuentra la trabajadora.

Como colorarlo de lo expuesto, puedo preguntar con firmeza que, si toda discriminación está regida hoy en nuestro país por la ley antidiscriminatoria 23.592, que sanciona con pago de los daños materiales y morales al discriminador, pero además establece que se deben volver las cosas al estado anterior, la discriminación por embarazo, una de las más graves y de mayor repercusión social, ha quedado relegada a una norma más específica, como lo es la Ley de Contrato de Trabajo, siendo más antigua y menos favorable para la trabajadora, y de aplicarse la misma debería por ende correr la suerte de la aplicación de ésta última ley, debiendo el empleador restituir a su puesto, a la trabajadora.

Finalmente, se establece que finalizado la protección con indemnización agravada para el caso de maternidad, el contrato de trabajo debe seguir su curso sin alteración nacida de la propia situación generada por la maternidad.

Karina Sandra, Responsable Ejecutiva de Equipo Laboral II de la Gerencia de Asuntos Jurídicos del PAMI