Mediación obligatoria y servicio público: el ciudadano en el centro del sistema

Por José Antonio Perales Gallego, secretario general técnico del Consejo General de la Abogacía Española

@Jose_perales1 

El Estado es el responsable del funcionamiento fluido de la Administración de Justicia; y no solo en el sentido de destinarle recursos materiales y personales, que desde luego también, sino desplegando creatividad tanto en el diseño de procesos y actuaciones jurisdiccionales más adecuados para las necesidades que se detectan como para impedir el acceso al proceso o para expulsar de él lo que pueda calificarse como fraude o abuso. Así lo señala la Sentencia núm. 98 de la Corte Constitucional Italiana de 16 abril 2014, en relación a la mediación tributaria introducida por la Ley núm. 111 de 15 de julio de 2011.

La realidad de nuestro país en esta materia es por todos conocida, pero no obstante hemos de señalar que es evidente la falta de órganos jurisdiccionales para poder conseguir una justicia real y efectiva, los procedimientos -de por sí numerosos- se van incrementando y la duración en la tramitación de los procesos y su finalización es cada vez mayor. Esto provoca la desafección del ciudadano y el sentido de una justicia tardía y no satisfactoria sigue siendo la conclusión final para muchos. El alto nivel de litigiosidad existente en España es difícilmente sostenible para un sistema que pretende ser eficaz y dar un servicio de calidad a los ciudadanos.

Las diferentes modificaciones legislativas, en atención a su capacidad presupuestaria y desde luego siempre con la mejor intención, dotan de nuevas infraestructuras judiciales que, con el paso de los años por no decir meses, vuelven a tener la misma problemática de capacidad y efectividad que las ya existentes.

Llegado a este punto es necesario hacer una reflexión, y por qué no, iniciar un debate sobre si nuestro sistema ha previsto o puede desarrollar otras fórmulas que consigan lograr los objetivos de una justicia rápida, eficaz y que ponga al ciudadano en el centro del sistema. La respuesta la podemos encontrar en nuestro texto constitucional siguiendo el camino de articular la mediación en el ámbito del Derecho Público, como un servicio público garantizado por el Estado, obligatoria y haciéndola extensiva a la mayor parte de las materias.

1.- LA MEDIACIÓN COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO

¿Qué sucedería si entendiéramos que el uso de la mediación es una vía que forma parte o está integrado dentro del bloque o se configura como un derecho del ciudadano que, aunque no esté previsto expresamente como tal en nuestra norma constitucional, se puede deducir o implementar de la misma?

¿Qué necesitaríamos entender de nuestro texto constitucional para que otorgase la posibilidad o consagrase la mediación como un mecanismo jurídico que permite solucionar las controversias existentes entre las personas, aplicando los principios del derecho general y universal, mediante la guía de una tercera persona imparcial?

Para ello deberíamos entender que en nuestro texto constitucional se reconociese que las personas constituyen el eje central de la sociedad, es decir que el ser humano se constituye en el centro de derechos y, a partir de ahí, entender un reconocimiento de los diferentes poderes del Estado.

Eso implicaría que nuestra Constitución reconociese que se aspira a la creación de una sociedad democrática avanzada; que la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad son fundamentos del orden político y de la paz social.

La mediación está contemplada expresamente en diferentes normas y convenios internacionales. Por ello debería haber un mecanismo jurídico, un instrumento que permitiese al Estado español que las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades públicas se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España.

Los poderes públicos deberían promover las condiciones para la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas….

Eso se necesitaría, para que sin una declaración expresa y formal, pudiéramos entender que nuestra Constitución consagra la mediación como un mecanismo jurídico, como un sistema propio de resolución de controversias y como uno de los fines para la consecución de la paz social.

No obstante, de una lectura meditada y detallada del texto constitucional de 1978 podemos deducir que todo eso está presente en su contenido:

Señala el Preámbulo de la Constitución Española (en adelante CE): “la nación española (…), en uso de su soberanía, proclama su voluntad de: (…) Establecer una sociedad democrática avanzada”. Su artículo 1 lo configura como como un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad y la justicia.

Su artículo 9.2 reconoce que corresponde a los poderes públicos promoverlas para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. El artículo 10 -después de fundamentar el orden político y la paz social en la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás- en su apartado segundo alude a la interpretación de los derechos fundamentales y las libertades conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados Internacionales. En este punto hemos de señalar por su relevancia la “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”.

Artículo 14, la igualdad ante la ley; el artículo 16 reconoce la libertad ideológica, los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia, etc.

Pero de estos y otros muchos artículos del mismo cuerpo legal me surge la pregunta ¿Hasta qué punto el ciudadano no es y debería ser el eje de nuestro sistema? ¿Hasta cuándo vamos a esperar a que una solución legislativa y con contenido presupuestario suficiente decida solucionar los problemas de la justicia?

Creo que ahora más que nunca es necesario articular todos los mecanismos y alternativas para que, como centro potencial del ejercicio de los derechos, el ciudadano pueda considerar la mediación como un servicio público del sistema y como una expresión más del mismo. En especial, y con más motivo, la mediación en los ámbitos de derecho público y en el derecho administrativo es una realidad necesaria, casi diría imperativa.

En mi opinión, la evolución de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho ha sufrido una profunda transformación que viene determinada, entre otros aspectos, porque hoy en día estamos atendiendo al desmoronamiento de todos aquellos sistemas que tienen formas de participación indirecta de los ciudadanos y sin ninguna intervención que les haga merecedores de una profunda reflexión y posicionamiento. Cualquier sistema que esté distanciado de la realidad social del momento presente, de la sociedad civil como organización y grupos informados exigentes con un alto nivel de compromiso, está llamado a una crisis institucional perpetua, puesto que cualquier forma de solución siempre será insatisfactoria y generará un nuevo problema al minuto siguiente. Nunca será suficiente para el ciudadano porque es considerado un elemento externo, no implicado en la adopción o solución del conflicto y se le regalan soluciones que no atienden ni a su pensamiento ni a su realidad.

2.- LA MEDIACIÓN COMO UN SERVICIO PÚBLICO DEL ESTADO. EL CIUDADANO EN EL CENTRO.

Si se entiende la mediación como un derecho fundamental constitucionalmente amparado y protegido, la siguiente consecuencia en esta configuración es su plasmación dentro del ámbito de desarrollo del ciudadano como centro de derechos y obligaciones, debiendo ser proporcionado y garantizado como un servicio público más en los casos que proceda.

¿Qué quiere decir esto?  Que su prestación y realización debería ser financiada y sufragada con fondos públicos, independientemente de que su ejercicio y su desarrollo se lleve a cabo directamente por funcionarios públicos o por centros especializados en su desarrollo, como pueden ser a fecha de hoy los Colegios de la Abogacía en sus diferentes centros de mediación existentes.

La Sentencia núm. 98 de la Corte Constitucional Italiana, anteriormente citada, en relación a la mediación tributaria introducida por la Ley núm. 111 de 15 de julio de 2011 ya señaló que el procedimiento de mediación tiende a satisfacer el interés general en virtud de dos aspectos: por un lado, garantiza una resolución de disputas más rápida y menos costosa (en comparación con la duración y los costos del proceso judicial), con beneficios tanto para el contribuyente como para la administración financiera; por el otro, reduce el número de procesos y los tribunales financieros, en consecuencia, garantizan el cumplimiento de los pactos y un examen más cuidadoso de los recursos.

Continúa señalando dicha sentencia que no existe perjuicio para el contribuyente, ya que en el caso en que la protesta sea sostenida o la mediación terminada, el contribuyente no tendrá ningún interés en ejercitar la acción antes de que lo haga la Comisión de Impuestos.  En el caso contrario, el período de gracia se calcula noventa días después de la reclamación sin haberse notificado la aceptación de la misma desde que se haya puesto fin a la mediación o la reclamación es, en su totalidad o  parte, rechazada (y el contribuyente, por supuesto, decida remitir el asunto a los tribunales). En estos casos el proceso se centrará en la decisión administrativa original (en el caso de concesión parcial de la denuncia, reducida en su alcance), acto contra el cual el demandante pudo presentar su defensa, de ordinario, en sesenta días.

Con esta percepción y su aplicación a la legislación nacional podemos entender que no sólo estamos ante un derecho fundamental de los ciudadanos sino ante lo que debería ser un servicio público del Estado, que pueda garantizar el cumplimiento de su misión al haber adquirido el monopolio de la Administración de Justicia y de la coerción a cambio del derecho subjetivo público que tenemos los ciudadanos frente al Estado-juez de obtener la tutela judicial cuando la solicitamos.

Servicio público en su concepción de actividad caracterizadora de la Administración de Justicia que agrupa todas las actividades, organizaciones y funciones que tienen por objeto prestaciones de servicios y, en su caso, de bienes en beneficio de los ciudadanos. Si algo ha demostrado la aplicación de la mediación en nuestra práctica legal es que se caracteriza por los siguientes beneficios:

Primera: El procedimiento judicial, en general, y cualquier tipo de procedimiento ante los diferentes órganos jurisdiccionales, en particular, se contemplan como una guerra, como una batalla. Una situación de conflicto que, si bien termina con la posición de una de las partes vencedora, no produce necesariamente una eliminación o finalización, muchas veces, del problema de origen. Frente a esta concepción del procedimiento judicial, la mediación, en cualquiera de sus diferentes fases, aparece como una situación de empoderamiento de las partes, con una mayor capacidad de reflexión y alcanzándose soluciones mucho más justas y equilibradas.

Esta circunstancia -en relación a la mediación- ha sido reconocida incluso por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así la Sala de lo Civil en sus sentencias núm. 324/2010 de 20 mayo [RJ\2010\3707]; núm. 129/2010 de 5 marzo [RJ\2010\2390]; núm. 527/2009 de 2 julio [RJ\2009\6462]; y núm. 537/2009 de 3 julio [RJ\2009\5491], lo reconoce al señalar:

“En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”.

Segunda: Desde el punto de vista emocional, en un sistema de mediación, su resultado final para las partes o los afectados se vincula a la presencia de una Justicia Satisfactoria frente a una realidad de Justicia nada equilibrada y compensatoria que ocurre muchas veces en el ámbito del proceso judicial.

Tercera: Es un hecho objetivo y cierto que, con el sistema de mediación pública en sus diferentes modalidades, se evitarían los efectos de una jurisdicción lenta y tardía y, si se produjese su establecimiento, necesariamente habría una reducción de las resoluciones por silencio administrativo, toda vez que su obligatoriedad implicaría siempre una resolución expresa por la Administración implicada.

Cuarta: Cuando hablamos de mediación pública (intrajudicial o administrativa), hablamos de resolver conflictos, que no es exactamente lo mismo que hacer justicia. En uno y en otro caso el horizonte es similar, coinciden, como es llegar a la paz social, pero sin embargo es distinto el modo de alcanzarlo, desde el punto de vista de implicación del ciudadano en su resolución.

Quinta: Con la mediación se conseguiría inevitablemente una mayor eficiencia y calidad en la prestación de los servicios públicos.

Sexta: Se consigue una gestión mucho más directa y participativa, con una mayor transparencia en las diferentes Administraciones Públicas

Sin embargo, y pese a estas realidades y características definidoras de esta institución, es evidente que no han sido hasta ahora suficientes, pues la mediación no se encuentra integrada en nuestra forma de entender la resolución de las controversias y problemas. Cualquier técnico en la aplicación de las normas jurídicas, al tratar de la mediación, parte siempre de que su regulación en el ámbito del Derecho Público carece en mayor o menor medida de una regulación normativa específica, de la insuficiencia de preceptos jurídicos que habiliten, que justifiquen, la aplicación de esta figura, de esta institución.

Tal vez ahora sea el momento de dar una configuración legal a la mediación partiendo de estas premisas y como hemos señalado anteriormente, construyéndola en el ámbito del Derecho Público como un servicio público garantizado por el Estado, obligatoria y haciéndola extensiva a la mayor parte de las materias.

3.- NORMA LEGAL REGULATORIA: MEDIACIÓN OBLIGATORIA, PREVIA A LA VÍA JUDICIAL, INTRAJUDICIAL, MATERIAS Y NECESARIA INTERVENCIÓN JUDICIAL.

La disposición legal que regule la mediación pública (integraría la vía administrativa y la intrajudicial) deberá establecer un sistema de garantías total y absoluto que determine entre otros aspectos las materias que pueden ser objeto de la misma: la existencia de un mediador ordinario predeterminado; los procedimientos de actuación; una información mínima garantizada (contenido de las actas, informe del mediador, o acuerdos de mediación). Igualmente deberá recoger un sistema de recursos, de plazos, etc.

Sin perjuicio de un análisis más exhaustivo de todos estos requisitos, sustantivos y procedimentales, la obligatoriedad de la mediación lo sería en relación a todos aquellos actos definitivos que ponen fin a la vía administrativa y son directamente recurribles ante los tribunales, así como todos aquellos susceptibles de recurso de alzada o de otros procedimientos de impugnación.  Sin ánimo exhaustivo, y sin perjuicio de la normativa específica de regulación (Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) quedarían englobados en esta categoría todos aquellos que son susceptibles de los correspondientes recursos de alzada o de otros procedimientos de impugnación e, incluso y esto sí podría ser objeto de una mayor discusión, los que sean susceptibles de recurso de reposición, excediendo este concepto de acto los limitados a aquellos que son finalizadores de la vía administrativa.

Nada obsta a que una mediación obligatoria en cualquiera de estos supuestos pueda contribuir a dar una respuesta eficaz, transparente, realista y motivadora de una realidad que atiende más a una Administración Pública eficiente, que no a una realidad impregnada en más del 60 por ciento de actos presuntos como forma de expresión y comunicación con los ciudadanos.

En este punto hemos de señalar que nuestro Tribunal Constitucional, ya en 2003 y en atención al uso del legislador de esta alternativa, señaló que mantener o suprimir una vía administrativa preceptiva previa a la judicial es una opción, teniendo ambas soluciones cabida en la Constitución. Si es una opción legislativa, con mayor abundamiento lo podrá ser la mediación obligatoria en el ámbito de Derecho Público, siempre y cuando quede garantizado el acceso posterior a la vía jurisdiccional para salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo importante no “es el carácter obligatorio o facultativo del sistema de mediación, sino que se preserve el derecho de las partes de acceder al sistema judicial” como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de junio de 2017 (Asunto Menini C-75/16), indicando a continuación que “los derechos fundamentales no constituyen prerrogativas absolutas, sino que pueden ser objeto de restricciones”. Bajo estas premisas quedaría integrada su regulación dentro de los postulados básicos determinados por los artículos 103 y 106 de nuestro texto constitucional.

Especial alusión he de efectuar a la reclamación económico-administrativa, si bien no es la única vía administrativa previa que hay que agotar para poder acudir ante los Tribunales de Justicia. Estaríamos ante unos órganos puramente administrativos que actúan como revisores de la actuación administrativa, estableciéndose como requisito de procedibilidad en el ámbito tributario cuyo incumplimiento o ausencia impide acudir al ámbito contencioso-administrativo.

En vía tributaria, y en análogos términos a estos órganos puramente administrativos, se podría establecer la mediación pública como vía opcional al sistema de recursos existentes. Dicho servicio podría ser proporcionado por un servicio de mediación público prestado por funcionarios públicos o bien por mediadores previamente habilitados, prestándose el servicio en los Centros de Mediación de los Colegios de la Abogacía u otros, pero en todo caso con una dependencia funcional de los diferentes órganos jurisdiccionales.

A MODO DE CONCLUSIÓN

A lo largo de estas páginas he tratado de aportar algunas ideas que considero novedosas pero interesantes, señalando las siguientes como líneas esenciales:

1. La Mediación Pública se configura como un derecho constitucionalmente protegido que coloca al ciudadano, por sus características y funcionamiento, en el centro del sistema.
2. Se ha de configurar como un servicio público, financiado y costeado por el Estado, garantizándose una calidad y eficiencia en la prestación del servicio.
3. Sería necesaria una regulación legal de esta mediación pública (tanto la realizada en vía administrativa como intrajudicial) que determinase su obligatoriedad, confidencialidad, procedimientos de actuación, sistema de plazos, recursos, etc.

He aquí una puerta abierta al debate, a la investigación, e incluso, a la innovación regulatoria.