Motivos para una nueva directiva sobre derecho de autor

Por José Carlos Erdozain, director asesoría jurídica PONS IP

@JCarlosErdozain

La Unión Europea ha mostrado a lo largo de los últimos 30 años un evidente interés por asegurar una protección jurídica uniforme de la propiedad intelectual. Desde la aprobación de las primeras directivas en esta materia, allá por principios de los años 90[1], hasta la última[2], la directriz constante ha sido asegurar que las asimetrías legales existentes en las legislaciones de los Estados miembros se corrigiesen, dando lugar a un marco legal uniforme en todas ellas. Las materias objeto de esta regulación han ido desde los derechos de alquiler y préstamo hasta la televisión por cable, la duración de los derechos de autor o las obras huérfanas, por solo citar unos ejemplos.

Pero otro gran objetivo de la legislación europea sobre propiedad intelectual ha sido lograr una protección adecuada de los titulares de derechos en determinados entornos de explotación de obras y prestaciones en los que la vulnerabilidad de los derechos reconocidos es mayor. Internet es el más importante de esos entornos. Fruto de esta estrategia de defensa fue la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, más comúnmente conocida como Directiva sobre el comercio electrónico, y la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

La primera estableció, entre otras cuestiones de interés, los modelos de responsabilidad de los denominados prestadores de servicios intermediarios (arts. 12 a 15), atendiendo al tipo de servicio ofrecido por cada uno de dichos prestadores (mera transmisión, caching y hosting). En un entorno de explotación en el que infinitos prestadores de servicios ofrecían una forma de acceso y difusión de contenidos ilimitados, facilitados por sujetos distintos a ellos, en los que la capacidad de decisión de determinación del contenido era prácticamente nula, la solución legal para atribuir responsabilidad pasaba por tres condiciones: una, que el prestador no determinase el contenido, y fuera neutral en la identificación del destinatario del contenido; dos, que no tuviese conocimiento efectivo del contenido ilícito, y tres, que pudiese retirarlo o hacerlo inaccesible si se probaba que dicho contenido era, en realidad, ilícito. La cúspide del sistema de responsabilidad fue cincelada sobre la ausencia de una obligación de supervisar el contenido que los prestadores de servicios difundían en Internet, o de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indicasen la existencia de actividades ilícitas (cfr. art. 15 Directiva 2000/31/CE). El sistema de responsabilidad creado en la Unión se asentaba, pues, sobre un régimen de culpa indirecta o por contribución a la causación del daño, puesto que solamente en la medida en que el prestador del servicio de intermediación digital tuviese una participación activa en la producción del daño se le podría dirigir un reproche de culpabilidad destinado a probar su responsabilidad.

MERCADO DIGITAL

La segunda directiva mencionada, por su parte, se ocupó de moldear los tradicionales derechos de explotación y adaptarlos al nuevo entorno de mercado (el mercado digital), de forma tal que se ensanchase el concepto de explotación a estructuras de utilización de obras y prestaciones desconocidas a la fecha y, así, no se produjese merma alguna de la protección debida a los titulares de derechos. El nuevo derecho de puesta a disposición fue el ejemplo más significativo de ese esfuerzo doctrinal y legislativo por superar formas de explotación tradicionales y adaptarlas a los nuevos modelos de explotación que el mercado digital, Internet, hacían ya posible.

Aproximadamente quince años después de la aprobación de aquellas dos directivas, con una fecunda experiencia judicial y legislativa posterior, el legislador de la Unión empezó a darse cuenta de que aquel marco legal resultaba ya insuficiente y precisaba un enfoque distinto que permitiera una mayor protección del titular de derechos en el mercado digital. Se constató la evolución de las tecnologías digitales (permitiendo, por ejemplo, identificar con mayor precisión cuáles eran las obras y prestaciones objeto de explotación), la aparición de nuevos intervinientes (entidades de gestión colectiva mandatadas ex lege versus asociaciones o profesionales mandatados ex contractu) y, en fin, la incorporación de nuevos modelos de negocio que permiten al público acceder a contenido protegido de forma más segmentada, bajo demanda. Todos esos componentes provocaron un examen de adecuación de la normativa aplicable, y la decisión, a nivel legislativo, de que se hacía precisa una nueva directiva que reenfocase el alcance y la dimensión de lo permisible y de lo exigible en el mercado digital de internet.

Fruto de ese proceso de evaluación, en mayo de 2015 sale a la luz la Estrategia para el Mercado Único Digital[3], y poco después, en diciembre de ese mismo año, la Comunicación «Hacia un marco moderno y más europeo de los derechos de autor»[4]. La conclusión a la que llegaron ambos documentos fue que el Derecho de autor necesitaba una modernización, apuntando a elementos tales como determinadas excepciones o limitaciones a los derechos exclusivos de propiedad intelectual (sobre todo en el ámbito de la investigación o la educación, o de la conservación del patrimonio cultural); la facilitación de los usos transfronterizos (con la remoción de obstáculos para la adquisición de las licencias pertinentes, principalmente en lo que se refiere a la utilización de obras audiovisuales y la adquisición de los derechos correspondientes, y la adecuada remuneración por usos aparentemente inocuos como el press clipping digital), y en última y decisiva instancia, la redefinición de los modelos de responsabilidad exigibles a determinados servicios ofrecidos por alojadores de contenidos.

Tras no pocos debates, consultas y estudios, el 14 de septiembre de 2016 la Comisión publica la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el mercado único digital[5] (en adelante, «la Propuesta»), que pretende ser una respuesta legislativa decisiva a fin de conseguir esa mayor protección de los titulares de derechos sobre obras y prestaciones, pero también promover los intereses de los consumidores y facilitar el acceso y libre uso de los contenidos protegidos por un derecho exclusivo de propiedad intelectual.

PRINCIPALES NOVEDADES DE LA PROPUESTA DE DIRECTIVA

Desde su publicación, la Propuesta ha suscitado un intenso debate sobre la conveniencia del rumbo legislativo adoptado y sus consecuencias negativas en el mercado digital al que supuestamente pretendía salvar. La controversia ha impregnado desde el inicio de su íter legislativo cada uno de los preceptos de la Propuesta. La aprobación por el Parlamento europeo, el pasado septiembre, de las enmiendas a aquella no ha hecho sino avivar el fuego de la polémica, y seguramente ha supuesto un punto de inflexión en el tratamiento jurídico de ciertas formas de explotación en internet y del paradigma de responsabilidad de ciertos prestadores de servicios de la sociedad de la información.

A continuación, enumeraremos cuáles son, a nuestro juicio, las principales novedades de dicha Propuesta y qué valoración nos merecen. El presente examen no pretende ser exhaustivo, debido a exigencias de espacio del soporte de su publicación, y, ante todo, del preciado tiempo del lector que tiene la bondad de depositar sus ojos y su interés sobre estas líneas.

Ámbito de aplicación de la Propuesta. Especial atención al nivel de responsabilidad del proveedor de servicios que faciliten el almacenamiento y acceso a grandes cantidades de obras y prestaciones cargadas por sus usuarios

El artículo 1 de la Propuesta establece cuál es el ámbito de aplicación y alcance de la misma. Y lo hace señalando el objetivo de armonizar el derecho de la Unión aplicable al Derecho de autor y derechos afines en relación con el mercado digital y las explotaciones transfronterizas, así como las excepciones y limitaciones, la facilitación de la adquisición de licencias o derechos de uso y las reglas dirigidas a asegurar el buen funcionamiento del mercado de cara a la explotación de obras y prestaciones. Hasta aquí nada que resaltar especialmente.

Lo que sí llama nuestra atención es la declaración del legislador en el sentido de que la Propuesta no pretende afectar, y dejará intacta, la legislación contenida en otras directivas sobre Derecho de autor y, en concreto, la Directiva 2000/31/CE antes señalada, excepto en los casos referidos en el artículo 6 de la Propuesta. Este precepto tiene naturaleza interpretativa, y simplemente establece una regla lógica, en virtud de la cual la aplicación de una excepción a un derecho exclusivo de autor no podrá interpretarse como una facultad para servirse de dicha excepción a un caso distinto cubierto a su vez por otra excepción. No caben interpretaciones extensivas de las excepciones o limitaciones a un derecho de autor.

¿Significa, por tanto, dicha declaración que el régimen de responsabilidad instaurado en la Directiva 2000/31/CE, tal y como ha quedado expuesto en lo básico, queda incólume y sin tocar? Aparentemente, la respuesta ha de ser afirmativa. Pero es debido mencionar que los detractores de la Propuesta han querido ver en su artículo 13, concretamente, en los nuevos apartados 2a y 2b, una modificación sustancial del paradigma de responsabilidad en línea allí previsto, dando como resultado una participación más activa del proveedor de servicios digitales en la detección y remoción de contenido denunciado como ilícito. De un papel secundario, por contribución, se pasaría a un rol activo y de colaboración[6]. Este precepto está dirigido a los prestadores de servicios definidos como contenido compartido en línea que almacenen y den acceso a grandes cantidades de obras y prestaciones subidas o cargadas por sus usuarios (i.e. YouTube).

La remoción de contenidos denunciados como ilícitos queda, pues, a decisión del proveedor de servicios en colaboración con los titulares de derechos. Los detractores de la Propuesta ponen el dedo en la llaga de la ausencia de un control judicial de esa remoción, pudiendo dar pie a un efecto censor por parte de dicho proveedor de servicios. Además, se aduce que los algoritmos de retirada no podrán distinguir entre un uso claramente infractor de un uso hecho al amparo de una excepción (i.e. una parodia), lo cual es cierto a la vista del estado actual de la tecnología.

REMOCIÓN DE CONTENDIOS DENUNCIADOS COMO ILÍCITOS

Sin embargo, no compartimos dicha preocupación. En primer lugar, porque, en la práctica, los proveedores de servicios que puedan verse afectados por esta normativa, caso de aprobarse definitivamente, ya retiran de forma voluntaria, y a virtud de denuncia, contenido denunciado ilícito, lo que en algunos casos es especialmente evidente (daño ex re ipsa). Por lo tanto, incluso bajo el paradigma de responsabilidad actual en virtud de la Directiva 2000/31/CE, los proveedores de servicios ya estarían obligados a retirar contenido infractor sin necesidad de una resolución judicial que lo respalde, tal y como reiterada jurisprudencia civil ha declarado.

En segundo término, la Propuesta prevé en el nuevo apartado 2b la existencia de mecanismos internos del proveedor de servicios para evitar remociones injustificadas de contenido. Si sucediera cualquier episodio abusivo de denuncias contra un contenido supuestamente infractor que luego es comprobado que no lo es, dichos mecanismos deberían servir de identificación del denunciante de mala fe a fin de adoptar medidas de sanción o reclamación contra él, siempre de acuerdo con la legislación sobre protección de datos personales.

Finalmente, incluso la nueva redacción del apartado 2b del artículo 13 remite a una autoridad independiente para la resolución de disputas, o a un tribunal de justicia a fin de decidir sobre la aplicación de una excepción o limitación al uso en cuestión, de acuerdo con el Derecho de autor. Se trata de soluciones extrajudiciales a los conflictos entre particulares, comúnmente admitidas en las legislaciones, y que a nadie han sobresaltado, precisamente porque permiten descargar a los tribunales de justicia de una notable carga de trabajo, al tiempo que permite a las partes la satisfacción de sus pretensiones de forma rápida y especializada.

Luego, en nuestra opinión, el sistema previsto en la Propuesta no debe despertar especial recelo y, desde luego, no resulta contrario al modelo de responsabilidad ya previsto actualmente en relación con la actividad de determinados prestadores de servicios de la sociedad de la información.

Por el contrario, a nuestro juicio, lo más relevante de este artículo 15 de la Propuesta es su declaración de que el hecho de permitir compartir contenido digitalmente a través de este tipo de prestadores constituye un acto de comunicación pública en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE. Ello obligará a estos prestadores a concluir acuerdos de licencia justos y apropiados con los titulares de derechos. Esto sí debe traducirse en un cambio legislativo profundo respecto de la actividad necesaria para calificar el acto de comunicación pública, y no de mera intermediación. No es tanto en la detección del presunto infractor, sino en la consideración de la actividad de estos particulares proveedores donde hay que buscar el cambio sustancial en el modelo de responsabilidad, según se prevé en la Directiva 2000/31/CE, y ello lleva a decir al legislador de la Unión, en el apartado 2 del artículo 15 de la Propuesta, que los acuerdos de licencia señalados deban cubrir la responsabilidad por las obras cargadas o subidas por los usuarios de dichos servicios que permiten compartir en línea contenido protegido, siempre que dichos usuarios no actúen motivados por un propósito o fin comercial. Es inevitable reflexionar sobre la carga económica que conllevará esta medida en el futuro para este tipo de prestadores de servicios.

PROTECCIÓN DE PUBLICACIONES DE PRENSA EN RELACIÓN CON USOS DIGITALES

El artículo 11 de la Propuesta recoge otra medida legislativa no exenta de polémica. Se trata del reconocimiento a los editores de publicaciones de prensa de una remuneración justa y equitativa por el uso digital de sus publicaciones de prensa por proveedores de servicios de la sociedad de la información (i.e. el servicio ofrecido por Google News que indexa búsquedas de periódicos digitales).

En nuestro país, el art. 32.2 LPI prevé ya una disposición de contenido similar. Y sus efectos han sido devastadores para los medios de comunicación afectados, en la medida en que Google decidió suprimir este servicio de Google News en España ante las exigencias económicas de la Asociación de Medios de Información (que agrupaba a los principales editores afectados), eliminando así, indirectamente, una fuente de tráfico de usuarios a las páginas web de dichos medios.

Los detractores de la Propuesta temen que la aprobación de este artículo 11, en su redacción actual, tenga el mismo efecto negativo.

A nuestro juicio, efectivamente, la respuesta comercial de los prestadores de servicios de agregación de noticias es muy probable que sea de retirada del servicio en la Unión Europea. Es dudoso considerar que la consecuencia comercial pueda ser otra.

Una posible forma de eludir tan desastroso escenario (por las consecuencias indirectas que produciría en el número de accesos a las páginas web de los medios, y el descenso notable de los ingresos por publicidad, basados justamente en dichos accesos) podría ser el (nuevo) apartado 2a del artículo 11 de la Propuesta, según el cual el derecho de remuneración reconocido no se extiende a «meros enlaces que estén acompañados de palabras individuales». Aquí la motivación comercial del prestador de servicios no se recoge, a diferencia de lo que ocurre con la actual redacción del artículo 32.2 LPI (española), que habla de «sin finalidad comercial propia» como requisito para excluir del pago al prestador de servicios de indexación en caso de enlaces acompañados por lo «estrictamente imprescindible» (expresión que se contrapone a la de «palabras individuales» de la Propuesta).

En cualquier caso, la redacción actual del artículo 11 de la Propuesta no ayuda a buscar una solución que evite un repliegue comercial de servicios similares a los que presta Google News.

RECONOCIMIENTO DEL DERECHO CONEXO A ORGANIZADORES DE EVENTOS DEPORTIVOS

Finalmente, queremos referirnos al derecho conexo reconocido a los organizadores de espectáculos deportivos, extensivo a los derechos de reproducción y comunicación pública tal y como se definen en los artículos 2 y 3 de la Directiva 2001/29/CE.

Se trata del tradicional derecho de arena, tan debatido a lo largo de los años, y que tiene por objeto las imágenes de los espectáculos organizados comercialmente. Específicamente, de los espectáculos deportivos (i.e. la Copa América o el Tour de Francia). Hasta ahora el único derecho exclusivo reconocido se ubicaba en el ámbito del Derecho administrativo de emisiones televisivas. Los derechos de antena eran y son negociados por clubes deportivos o asociaciones federativas con entidades de radiodifusión o plataformas digitales. El cambio introducido por la Propuesta es, asimismo, sustancial, puesto que eleva ese reconocimiento administrativo al rango de derecho exclusivo civil.

Es una novedad que se ha introducido en la última votación de septiembre en el Parlamento europeo, que no constaba en la redacción original de la Propuesta de 2016.

A nuestro juicio, el precepto plantea algunos interrogantes. Primero, sobre qué objeto recaerán los derechos de reproducción y comunicación pública. Debe suponerse que sobre las imágenes generadas de tales eventos deportivos, pero falta una definición más precisa sobre cuál es el objeto protegido (p.e. en el caso de los artistas intérpretes o ejecutantes es su actuación o ejecución; en el de los productores de fonogramas, su fonograma, o en el de las entidades de radiodifusión sus emisiones o transmisiones, pero todos ellos están perfectamente definidos por la legislación sobre propiedad intelectual).

En segundo término, prevemos problemas hermenéuticos sobre qué se entenderá por evento deportivo en el sentido de la nueva regulación: claramente lo será uno que tenga por objeto un deporte reconocido por el Comité Olímpico Internacional, pero ¿y si no lo está, como, por ejemplo, el billar o la Fórmula 1? Y qué decir de los e-sports, actividad a medio camino entre el puro espectáculo y la atribución deportiva de la destreza en el manejo de un videojuego; o los espectáculos taurinos.

Surgen interrogantes que harán complicado reproducir este nuevo derecho conexo en un marco legal, tradicionalmente ideado para actividades puramente artísticas, literarias o científicas, que, poco a poco, pierde su identidad más pura.

CONCLUSIÓN

La Propuesta abre una nueva etapa en la protección de los derechos de autor, y las cuestiones planteadas, un mero ejemplo de otras muchas que aborda este texto legislativo, así lo acreditan. Se espera que el texto final, según fue aprobado por la Cámara legislativa europea en diciembre pasado, no varíe demasiado y sea publicado a comienzos de 2019. Sin embargo, en pocas ocasiones en el ámbito de la propiedad intelectual una propuesta de directiva ha suscitado tanto debate sobre la pertinencia e idoneidad de la nueva normativa. Esperemos, en cualquier caso, que la misma pueda ser mejorada técnicamente a fin de evitar indeseables espacios de incertidumbre en quienes de una manera u otra somos destinatarios de la misma.

[1] Concretamente, la Directiva 91/250/CEE, del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de los programas de ordenador.

[2] Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de septiembre de 2011, por la que se modifica la Directiva 2006/116/CE, por la que se modifica la Directiva 2006/116/CE relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines.

[3] COM(2015) 192 final.

[4] COM(2015) 626 final.

[5] COM(2016) 593 final.

[6] De acuerdo con el apartado (nuevo) 2a, los Estados miembros se asegurarán de que si el titular de derechos no desea concluir un acuerdo de licencia, los proveedores de servicios de contenido compartido y dichos titulares cooperarán de buena fe a fin de asegurar que obras protegidas o cualquier otra prestación no son accesibles en sus servicios de forma no autorizada.