Papel del abogado ante las relaciones jurídicas en los aeropuertos

Por Alfonso de Alfonso, abogado del Colegio de Madrid

Recientemente, cuando estaba impartiendo un curso en el Centro de Formación del ICAM, al explicar el régimen jurídico de los aeropuertos en España las personas que atendían mostraron su sorpresa por la cantidad de relaciones jurídicas que se pueden llegar a desarrollar en un aeropuerto y lo inadecuado que parece hablar de un “régimen jurídico de aeropuertos”. Lo lógico podría ser hablar de “regímenes jurídicos que se dan en el aeropuerto” entre los que hay alguno de ellos que incluye al gestor aeroportuario que en el caso de España es Aena, también con una normativa muy diversa.  Pero este no es el único sujeto jurídico, existiendo también otros que son propios de los operadores y compañías con sus relaciones jurídicas específicas.

Efectivamente al observar la gestión en aeropuertos o el papel que juegan en el aeropuerto las aerolíneas, las empresas de servicios, los concesionarios industriales y comerciales, etc. se puede colegir que intentar hacer una síntesis uniforme de sus relaciones jurídicas se hace muy difícil. Piénsese que el aeropuerto no solo es una “infraestructura de intercambio modal” donde se produce el interfaz entre el modo de transporte aéreo y el modo terrestre (embarcar y desembarcar desde o hacia destinos diferentes), sino que es una auténtica ciudad donde eso sí la autoridad (el alcalde diríamos) es la propietaria de toda esta ciudad en la que se asientan compañías e industrias muy diversas y con intereses a veces contradictorios. Estás compañías se debaten en una febril competencia económica lícita para colocar su producto en el mercado que allí se ofrece ya sea el esencial del transporte aéreo, ya sea el de otros servicios.

En este sentido se puede afirmar que hablar de “régimen jurídico” parece un poco limitante. Quizás la manera más adecuada de abordar el tema sería hablar de diversas “situaciones” o “relaciones jurídicas que se dan en un aeropuerto” (con sus distintos regímenes) con objeto de aportar luces para abordar estos aspectos, por ejemplo, ante la gravísima coyuntura de la pandemia.

Se da la circunstancia que estos temas jurídico-aeroportuarios son de escaso interés en la doctrina, lo que en nuestra opinión es curioso si se considera que el desarrollo y privatización de Aena en 2015 ha sido un caso de éxito tanto económico para el Estado, sin dejar de tener el control, como ejemplo de original desarrollo corporativo en un sector regulado hacia una gestión más eficiente. Al final seleccionamos algo de la escasa bibliografía al respecto.

MARCO NORMATIVA

1.- El primer punto de interés sin duda podríamos situarlo en ver cuál es el marco que se mueve el gestor y cuáles son las relaciones jurídicas que se establecen entre este y los diversos tipos de ámbitos y operadores.

Nos vamos a referir en todo caso al sistema español, que no es más que el sistema normativo europeo traspuesto a nuestra legislación. En este sistema se pueden observar relaciones de diverso tipo: Las establecidas entre el gestor con su regulador, las del gestor con las aerolíneas, y las del gestor y los concesionarios industriales y comerciales. Las de los operadores entre si, como relaciones de derecho privado debemos dejarlas aparte.

Partimos de la idea de que en España la gestión aeroportuaria que lleva a cabo Aena se considera como “servicio económico de interés general” (art. Ley 18/2014), realizado por una compañía con estatus societario (Acuerdo C. de M. 25.02.2011) refrendado con la privatización parcial de 2015. Ello conlleva la existencia de un sistema regulatorio (como en el caso del ferrocarril o del suministro de gas, por ejemplo) que concreta para este sector el cómo define el Estado español su forma de intervención en este negocio, en el sentido de querer asegurar la prestación del servicio y su desarrollo en los términos que estima adecuados.

La normativa europea ha descrito muy bien en algunas normas bien conocidas (Directivas 2009/12/CE sobre tarifas aeroportuarias,1996/67/CE sobre asistencia en tierra, Reglamento (CE) 1008/2008 sobre libertad explotación de servicios transporte aéreo o  (UE) 2019/712 de defensa de la competencia entre aerolíneas) o en un documento reciente (“Estrategia de aviación para Europa”, 2015) cuál es su interés sobre cómo se debe regular el sistema para asegurar el funcionamiento regular del mercado y la competencia adecuada en este ámbito, siguiendo los tratados de la UE.

El marco de regulación español actual está constituida así por un conjunto de normas que desarrollan las Directivas europeas y las propias iniciativas legislativas que crean una situación de “regulación dual” para el gestor. Las más importantes normas de derecho público abarcan desde 2011 hasta 2014, siendo destacadas las tres regulaciones sucesivas del RDL 11/2011 que traspone la Directiva 2009, el RDL 19/2012 que modifica la LSA y define el marco económico de aeropuertos, el RDL 8/2014 y la ley 18/2014 que establecen el nuevo marco general y dan vía libre a la privatización. Todo este conjunto no hace más que recordarnos de nuevo las características típicas del modo de legislar en España, a golpe de normas de contenido vario (“leyes ómnibus”) respondiendo a situaciones concretas sin que haya una actividad normativa de conjunto para el sector como nos habían acostumbrado los clásicos.

La normativa actual de derecho público constituye por tanto un conglomerado de leyes superpuestas que en buena lógica se merecería una ley general o al menos un texto refundido. Pero además no se debe olvidar que como sociedad mercantil Aena se encuentra dentro del ámbito de la ley de sociedades de capital y su forma de actuación y gobernanza está descrita en los Estatutos de la sociedad. Todo ello va dando lugar a ese régimen jurídico de carácter dual entre el derecho público y el privado que requiere análisis muy matizados en las relaciones concretas.

Los fundamentos de esa regulación están en el intervencionismo intenso en la parte de la actividad aeronáutica del gestor, a la vez que una cierta libertad en el resto de sus actividades. Aena como empresa mercantil cotizada en el mercado y participada mayoritariamente por el Estado (poseedor del 51% de las acciones) debe de disponer de un ámbito de libertad adecuado para responder al interés general de sus accionistas, además de “obedecer” en lo que sea pertinente a su dueño mayoritario a través del criterio de su Consejo de Administración.

Recuerdo precisamente ahora en relación con la grave situación de la pandemia un caso que ha mostrado la pulsión intervencionista de los poderes públicos. El 2.04.2020 se publicó una Nota de la Secretaría del Consejo de Aena, remitida a la CNMV, desmintiendo la “posible aplicación del art. 49 del RDL 11/2020 de 31 de marzo que posibilitaría una eventual adopción de medidas por parte del Ministerio de Hacienda con las disponibilidades de caja” de la compañía. Pocos comentarios requiere esta Nota que muestra la tensión permanente en la forma de actuar del Estado ante una empresa cotizada, donde efectivamente una parte de su actividad es la gestión de un servicio de interés general, pero que tiene sus normas privadas para disponer de su caja. Es la constante presión del poder político pretendiendo encadenar sus procesos de decisión, aunque con ello se choque con la lógica económica, la eficiencia obligada y el principio de estabilidad presupuestaria (arts. 31,2 y 135 CE), y desde luego con sus normas internas como empresa cotizada.

RELACIONES CON OTROS OPERADORES

2.- Quizás de mayor interés para el jurista práctico sean las normas que rigen las relaciones del gestor con otros operadores y en primer lugar las de los operadores aeronáuticos, aerolíneas y operadores de asistencia y combustible. Este es el territorio típico de la regulación europea donde la Unión ha establecido unas normas de aseguramiento del mercado abierto muy estrictas que pasan esencialmente por el sistema de tarifas aeronáuticas, las formas de acceso al mercado y su desarrollo, las reglas de establecimiento en el aeropuerto, o la selección y prestación de los servicios de asistencia en tierra.

Aquí se puede decir que es donde se dirime uno de los puntos de conflicto de los que surgen cada día en el aeropuerto y que deben ser reconducidos por las vías del derecho. La relación de los gestores con las aerolíneas es un paradigma del desacuerdo y de conflicto constante. No olvidemos que incluso la Unión Europea inició su entrada en el sector preocupándose tan solo por las aerolíneas en los años 80 del S XX. De ahí se ha llegado a un sistema donde ya se contempla el interés de los aeropuertos junto con el de las aerolíneas y las compañías de servicios, que juegan en un marco que fija el comportamiento económico de todos y con unos precios regulados del gestor aeroportuario (PPP no fiscales), con presiones a la baja o al alza de los participantes en el juego en función del interés de la compañía de que se trate.

Es ya un clásico las discusiones anuales en el proceso de actualización de tarifas aeroportuarias que se produce en España entre Aena y las aerolíneas y operadores aeronáuticos en cumplimiento de la norma europea. Aquí es de interés del abogado práctico estar al tanto del complejísimo sistema de fijación de precios a la vez que de los principios de acceso al mercado y desarrollo de las posiciones en el mismo por parte de todos los “contrincantes”. Las discusiones en las consultas anuales sobre tarifas son de gran contenido técnico y jurídico y están presididas por el principio de sometimiento de Aena al régimen público de intervención que evidentemente debilita su situación, a pesar de que cuenta con todos los datos que podrían argumentar para justificar su posición en busca de la eficiencia en cada momento.

El abogado práctico frente a Aena no solo debe conocer el sistema tarifario sino dominar los principios que rigen la relación jurídico-pública para ver en qué medida las propuestas de Aena respetan esos criterios comunitarios. Ello puede ser el elemento que permita el acceso a los sistemas de recurso que pasan no solo por los tribunales de derecho público, sino como primera medida por el recurso ante la CNMC que es el órgano de supervisión del sector.

Merece un punto y aparte el comentar el papel de la CNMC que desde su creación por la ley 3/2013 recoge no solo las funciones de tribunal de competencia sino también de varios reguladores sectoriales entre ellos el del aéreo. Desde su primer informe de 2014 a todas sus intervenciones anuales en el proceso de actualización de tarifas aeroportuarias, la CNMC ha tenido una actuación clave de gran valor y contenido técnico que ha significado a la postre un enriquecimiento del sistema, la rebaja de las pretensiones de Aena y, en definitiva, su posición beligerante para que no se produzca el “abuso de posición dominante” del gestor.

Incidentalmente en el momento presente nos encontramos con la situación de la pandemia y la descapitalización o quiebra técnica de algunas aerolíneas y operadores que puede posibilitar fusiones, entradas de los Estados en su capital o incluso cierre total o parcial de actividades. Aquí el punto de fricción básico estribará no solo en el ajuste normativo futuro como consecuencia de lo que se prevé de caída general de la demanda (revisión del Dora de 2017), sino en el pago de las cuantías ya adeudadas por tarifas y en qué lugar de la jerarquía de deuda se encuentran estos créditos exigibles ya devengados. Aquí las aerolíneas, siguiendo la tradición, van a apretar a Aena (a través de la presión jurídica, sobre las autoridades y ante la opinión pública) intentando trasladar costes “hacia el Estado”, cuando realmente tanto en el caso de Aena como otros gestores aeroportuarios europeos son compañías cotizadas con un marco estable de regulación plurianual ya cerrada. La petición de “rebaja de tarifas” seguirá siendo un clásico.

ASISTENCIA EN TIERRA

3.- En el ámbito de las relaciones con los operadores de asistencia en tierra y suministro de combustibles (11 tipos de actividades. Anexo RD 1169/1999) también las relaciones son de derecho público regulado correspondiendo Aena el papel de árbitro de los conflictos entre compañías y garante del sistema, seleccionador de operadores y distribuidor de espacios en el aeropuerto en los servicios de rampa (Directiva 1996/67/CE desarrollada por Reg. (CE)1882/2003 y RD citado, así como su complemento RD 99/2002). En este marco semi liberalizado que sobrevive con este precario marco normativo claramente desactualizado, también se atribuye a Aena el papel de prestador de algunos servicios (las “infraestructuras de gestión centralizada”: tratamiento de equipaje, pasarelas telescópicas, aire acondicionado a los aviones, etc.). Esto le lleva a una relación de contraparte que puede ser denunciado por inadecuación de sus servicios, falta de calidad, o actuación discriminatoria.

Dado que este servicio de asistencia en tierra es intensivo en mano de obra, la lucha sindical ha tenido un efecto paralizante que hace que hoy en día subsista esa regulación tan precaria. Son de esperar en este punto ajustes de plantilla por efecto de la pandemia que se regirán por las normas y pautas del derecho laboral (existe un reciente convenio colectivo de sector, diciembre 2019, destinado a garantizar la subrogación de personal entre empresas). Aquí se prevé conflicto y aunque el papel de Aena es reducido, los sindicatos tenderán a involucrarle para conseguir el apoyo en su posición. Este es un tema que requeriría un comentario mayor que ahora debemos de dejar por razón de espacio.

4.- Por lo que respecta contratación con “concesionarios” de servicios y contratantes comerciales, el sistema de relaciones es bastante libre aplicándose por ejemplo el régimen jurídico de la LAU para los arrendamientos de espacios, así como el mercantil para los contratos de actividad comercial, con posibilidad de acceso a dicha jurisdicción.

En este terreno es donde la normativa española ha sido más generosa con Aena al permitirle la gestión de su patrimonio de una manera bastante libre (“patrimonialización” de los bienes hasta el momento de dominio público) en concordancia con su responsabilidad económica al tener que cubrir la deuda que se arrastra desde las grandes inversiones en infraestructuras de los comienzos del siglo (más de 11.000 millones de euros en 2014). Aquí se pueden establecer relaciones privadas de todo tipo y así no es descartable la creación de sociedades participadas de gestión patrimonial o “joint ventures” para el desarrollo inmobiliario que se había planificado, por ejemplo, para la puesta en el mercado y explotación de los terrenos industriales y de servicios complementarios de Barajas y El Prat.

El contrapunto de esta situación es la contratación de obras (inversiones) y servicios (esencialmente seguridad, limpieza, mantenimientos, etc.) por o para Aena. El sistema de contratos es del derecho público, con la LCSP 9/2017 presidiendo la situación aun con matices respecto a partes del proceso contractual. Lo cierto es que en este punto se viene observando un intervencionismo cada vez mayor en sectores regulados que afecta no solo a Aena sino a otras compañías estrictamente privadas. En este sentido es paradigmático el sistema de contratos para los “sectores especiales” (Ley 31/2007), donde ya no se distinguía entre empresas del sector público o del privado en un panorama francamente intervencionista por el intento de asegurar la publicidad, la concurrencia y la transparencia especialmente en el área de contratos de obras, por las cuantías que se manejan. Aquí el carácter dual del régimen jurídico de Aena, considerada como “poder adjudicador”, hace que partes de la realización del contrato sean públicas (preparación y adjudicación) y parte privadas (efectos y extinción) (arts. 316 y ss. LCSP).

En este sentido han sido muy importantes los conflictos jurídicos recientes ocurridos al final del proceso inversor de la primera década del siglo en reclamaciones de reformados y revisiones de precios contractuales ante la jurisdicción mercantil (antes de la “desindexación”, L. 2/2015). Las cuantías reclamadas eran muy importantes y la valoración de la prueba de las pretendidas desviaciones de precios, reformados o autorizaciones modificación de la prestación en las obras fue un ámbito de discusión jurídica importante con suerte varia. La valoración de la prueba estribó precisamente en afirmar la existencia o no de autorización legítima para modificar la prestación, así como si la realidad numérica de las mediciones justificaba cambios reales en lo prestado.

Este ha sido el ámbito de lucha final de las grandes constructoras cuando se cerró el grifo de la inversión. Hoy en día con el nivel de sobreinversión habido y la caída de la demanda de transporte aéreo, las capacidades de los aeropuertos para responder a la demanda son sobradas con un colchón claro al menos hasta 2024 incluso en Barcelona, donde el aeropuerto estaba cerca del límite de capacidad a fin de 2019. Con ello puede que la inversión sea marginal.

RELACIONES CON CONCESIONARIOS

5.-En las relaciones con los concesionarios comerciales de actividades en terminales tenemos otro filón de comentarios. Dejamos al margen la actividad de alquiler de vehículos, que se circunscribe a relaciones de derecho privado con clausulas del contrato que prevén la supervisión de la facturación de la empresa de alquiler en el aeropuerto.

El grueso de las situaciones y posibles conflictos se encuentra en los concesionarios comerciales de tiendas y restauración esencialmente, pero también en los contratos de disposición de espacios, como ya apuntamos. Hasta marzo de 2020 este ha sido un sector boyante con gran afluencia de ofertantes en los concursos que se abrían, habida cuenta del cliente cautivo con el que esperaban encontrarse en el aeropuerto. Las relaciones de tipo mercantil se rigen por sistemas de concurso público y pliegos preconocidos, con mecanismos de adjudicación mediante subasta, a veces electrónica, para ofertar al alza y constituir el canon a percibir por el dueño de las terminales, el gestor aeroportuario. Este canon ha acostumbrado a fijar un mínimo anual garantizado, RMAG, que en situaciones de normalidad no ha habido problema en cubrir. El tema ha surgido evidentemente con la caída de la demanda e incluso el cierre de actividades por razón de ley (los RRDDLL de estado de alarma) que ha significado la imposibilidad de realizar la actividad.

Si bien en el momento actual algunos de los negocios y servicios comienzan a restablecerse, la situación pasada y la caída radical de actividad que se estima en -45% de los ingresos en 2020, ha implicado que el Consejo de Administración Aena haya autorizado a la Dirección para renegociar las situaciones incluido los mecanismos de renta mínima. Aquí todos los principios conocidos del derecho en función de las diversas situaciones en que se encuentran las partes (“rebus sic stantibus”, equilibrio económico del contrato, enriquecimiento injusto, etc.) tienen y tendrán un papel importante. Probablemente las situaciones más favorables finalicen en el cierre simple de actividades, pero afectando claramente a las rentas esperadas por Aena y al empleo del subsector.

No hay espacio ya para tratar otros temas de interés como puedan ser las reclamaciones de responsabilidad y aseguramiento en plataforma o de pasajeros, los temas urbanísticos conexos a los desarrollos aeroportuarios, las reclamaciones por ruido muy presentes para el caso de Barajas o El Prat. En fin, el artículo debe finalizar y podrá haber otras ocasiones.

Si el lector me ha seguido hasta aquí puede estar cogiendo aire profundamente para lo que viene, pues el panorama es complejo y está lejos de ser feliz. Es verdad que el papel del derecho y de los juristas se va a manifestar crucial buscando pactos y acuerdos que signifiquen salida a las situaciones tan graves y complejas como las que hemos descrito.

Quizás como correlato se debe concluir en la diversidad de situaciones y relaciones que se establecen en esa ciudad que constituye el ámbito geográfico del aeropuerto trascienden con mucho al ámbito estricto del gestor aeroportuario. En estas situaciones hemos visto rigen principios distintos, relaciones de derecho público y de derecho privado, y a veces de los dos tipos en el mismo contrato. Unas veces se trata de situaciones de subordinación otras de equiparación, pero siempre jugando los principios que son propios de un “Estado de derecho”. Ello requiere un análisis muy matizado de cada una de ellas que está lejos de la pretensión de este artículo pero que tiene su encaje en el mundo jurídico. Es función del jurista analizar y matizar, traer a colación principios, normas y pruebas, argumentar sobre las situaciones y los bienes jurídicos protegidos en cada caso por la ley.  Lo que está claro es que la situación es muy variada, pero toda ella presidida ahora por un cambio de paradigma radical que es la caída de la demanda y el inicio de una situación de crisis cuya solución todavía se ve muy lejos.

El abogado está ligado a buscar la salida que sea favorable a su cliente, pero también tiene que entender la complejidad de la situación de todos los intervinientes en el mundo aeroportuario con sus intereses legítimos de parte que no deben resolverse cargando exclusivamente el posible peso negativo de la situación sobre una de esas partes. Parece que urge el acuerdo.