Patria potestad y transición de género en menores

Por Mercedes Caso, magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona. 

La situación de los niños, niñas y adolescentes que se cuestionan su identidad de género plantea un conflicto de enorme trascendencia al entrar en contraposición el principio de protección a la infancia y adolescencia y el derecho a la libre autodeterminación. En un debate teñido de firmes posiciones ideológicas, dar la respuesta que proteja el interés superior de la persona menor en cada supuesto concreto constituye una dificultad que los órganos judiciales deben encarar.

Pero antes de abordar los problemas específicos de la transexualidad y las personas menores, debemos recordar, tal como lo hacía el TS en su Sentencia de 17 de diciembre de 2019, que se trata de una materia en la que las consideraciones de la ciencia médica, las percepciones sociales y el tratamiento jurídico dado por las legislaciones y los tribunales se encuentra en constante y acelerada evolución. En el reconocimiento de la identidad de género a las personas transexuales debe primar el aspecto psicológico y psicosocial sobre el puramente físico; además no puede condicionarse el reconocimiento de la identidad de género de la persona transexual a su sometimiento a una operación quirúrgica de reasignación de sexo, esterilización o terapia hormonal. También debe abandonarse la consideración de la transexualidad como una patología psiquiátrica necesitada de curación.

Por supuesto, el tratamiento jurídico de la transexualidad es consecuencia directa del principio de respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad (  art. 10.1 de la Constitución  ) y al derecho a la intimidad (  art. 18.1 de la Constitución  ), y tiene también anclaje en diversos principios y derechos reconocidos en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, en el modo en que han sido interpretados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (respecto del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales).

Cuando una persona menor manifiesta su discrepancia entre el género sentido y el género asignado al nacer, los tribunales vamos a intervenir en dos escenarios distintos:

1º En determinados supuestos de rectificación de la mención al sexo y/o al nombre en el Registro Civil

2º En los desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental entre los representantes legales entre sí o entre estos y la persona menor ya sea en orden al tratamiento social y familiar que deba darse, ya sea sobre el inicio de tratamientos médicos dirigidos a adecuar dicho sexo sentido con el sexo biológico (inhibidores de la pubertad, tratamiento hormonal cruzado, cirugía de reasignación).

El pasado 1 de marzo de 2023 se publicó en el BOE la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, que entró en vigor el 2 de marzo.

Hemos de señalar, ya de entrada, que, aunque esta ley ha generado un amplísimo debate y que, efectivamente, modifica el régimen jurídico para el cambio de sexo en el Registro Civil de las personas menores, la decisión que realmente es trascendente en su vida no es tanto dicho cambio registral –que es reversible- como el inicio de tratamientos sanitarios; así, el tratamiento antipuberal y, más adelante, tratamiento hormonal e incluso cirugía de reasignación sexual. Y es un gran error vincular este debate a esta nueva ley porque antes de su publicación, los/las menores ya estaban siendo atendidos por los distintos servicios sanitarios para dar inicio a esas intervenciones al amparo de las legislaciones autonómicas aprobadas en todas las CCAA (menos en Asturias y Castilla León que, aunque no tengan ley propia sí tiene servicios sanitarios específicos). Estos tratamientos están cubiertos por la sanidad pública y, de hecho, la norma estatal no se ocupa de los mismos por ser competencia autonómica, a diferencia de la materia registral que es materia exclusiva del Estado (artº 149.1.8 de la CE). Es decir, que los menores accedan a estos tratamientos sin intervención de autoridad judicial ya estaba legislativamente contemplado. Cuando se considera que es preciso el consentimiento por representación y los progenitores no están de acuerdo –o entre sí o con el menor- es cuando se judicializa la decisión.

Como decíamos, el cambio de la mención al sexo en el Registro Civil se ha modificado por la Ley 4/23 y en estos momentos cualquier persona española mayor de 12 años puede pedirlo ante la Oficina del Registro Civil. La ley diferencia tres niveles: si se es mayor de 16 años, puede pedirlo por sí mismo; si es menor de 16 pero mayor de 14 con la asistencia de sus representantes legales y si es menor de 14 y mayor de 12 deberá haber obtenido autorización judicial a través de un nuevo procedimiento de la Jurisdicción voluntaria (Cap I bis e el Titulo II de la Ley 15/2015. Art.26 bis a quinquis). No se exige ningún otro requisito. Basta la mera declaración de voluntad. Ya no debe acreditarse ni un determinado comportamiento, ni haber recibido tratamiento de ninguna clase, ni haber cambiado de aspecto.

No es necesario, ni tan siquiera, cambiarse el nombre de pila. En este contexto fundado en la exclusiva voluntad, resulta difícil llevar a cabo la función de evitación del fraude que la Instrucción de la DGSJFP de 26 de mayo de 2023 ha encomendado a las personas encargadas del Registro.

Este cambio en la mención al sexo es reversible transcurridos seis meses desde la inscripción. Incluso la Ley prevé la posibilidad de dejar sin efecto este 2º cambio, aunque exige obtener una autorización judicial a través de un nuevo procedimiento de la Jurisdicción Voluntaria (Cap I ter en el Titulo II de la Ley 15/2015 de la JV artº 26 sexies a nonies).

Como vemos, los menores de 12 años han quedado fuera de esta posibilidad de cambio de la mención al sexo en el Registro Civil aunque sí pueden cambiar el nombre por razones de identidad de género, no exigiéndose, en este caso, que se acredite el uso previo del nombre solicitado (Instrucción de 26/5/23 DGSJFP).

Sin embargo, la situación que genera mayores dificultades es la derivada de los desacuerdos entre los representantes legales de la persona menor en orden a iniciar o proseguir tratamientos médicos de acomodación de su cuerpo al género sentido. Estamos ante una cuestión que está siendo objeto de revisión en diversos países. Así, en Inglaterra, el Tribunal Superior en el caso Bell vs Tavistock decidió que los menores de 16 años con disforia de género no debían tomar supresores de la pubertad y que los menores entre 16 y 18 podían hacerlo, pero con previa autorización judicial. Posteriormente, el Servicio de Salud (NHS) informó que dejará de prescribir inhibidores de la pubertad en clínicas especializadas en cuestiones de género a los niños y niñas. También en Italia se está revisando el uso de fármacos para menores transgénero.

En estos momentos en España, las distintas regulaciones autonómicas, en términos generales, siguen el concepto de menor maduro sanitario y otorgan la facultad de decidir sin la intervención de los representantes legales si la persona menor tiene 16 años. Por debajo de esta edad, el consentimiento deben prestarlo sus representantes en cumplimiento de la Ley 41/2002 de autonomía del paciente. Si estos discrepan entre sí o ambos con el menor deberá acudirse a un procedimiento de desacuerdo en el ejercicio de la potestad parental (Cap 2.Titulo III Ley 15/2015 artº 86). Ni en la ley trans ni en las legislaciones autonómicas se concretan qué aspectos o qué cuestiones deben acreditarse en este procedimiento.

Entendemos que debemos seguir la doctrina fijada en la STC 99/2019 y en la propia Ley trans y señalar, como pilar decisorio, la acreditación: a) de la madurez necesaria del menor (suficiente para comprender y evaluar de forma razonable e independiente las consecuencias de su decisión, y  b) la estabilidad en su voluntad de transitar del género asignado al género sentido.

Para acreditar tales extremos resulta indispensable escuchar a la persona menor. También escuchar a los representantes legales haciendo especial hincapié en la información recibida sobre los efectos a corto y largo plazo de los tratamientos que son objeto de debate, pues sin información veraz, completa e inteligible, no hay consentimiento. Estimamos imprescindible una valoración psicosocial de la persona menor para valorar su madurez; su estado psicológico y su posible repercusión en la toma de decisiones; la concurrencia de factores ajenos que pudieran comprometer su propia percepción de la identidad de género y el nivel de riesgo de la decisión tanto en un sentido como en otro. Por último, para valorar la persistencia en la voluntad será preciso escuchar a otras personas de su entorno social o escolar que puedan aportar la situación mantenida en el tiempo.

En cualquier caso, la decisión debe atender al interés superior de cada persona menor en concreto, más allá de las propias creencias o percepciones sobre la transexualidad. Cada niño, cada niña es distinto y tiene derecho a una respuesta que tenga en cuenta la necesidad de garantizar el libre desarrollo de su personalidad desde una doble consideración; su situación actual y su perspectiva de futuro como persona adulta.