Por qué es necesario un texto refundido concursal

Por José Amérigo Alonso, secretario general Técnico del Ministerio de Justicia

“La historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas”. Con esta afirmación elocuente, en alusión a las muchas y profundas modificaciones que la legislación concursal ha sufrido desde su aprobación en 2003 (capaces de frustrar la lógica aspiración de estabilidad con la que nació), comienza el preámbulo del proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en tramitación. Me propongo esbozar en las siguientes líneas las razones por las que es necesario acometer una labor de refundición de la normativa de la insolvencia, cuya calidad y acierto resultan claves para el acceso a la financiación y su coste, el desarrollo del tejido empresarial y el fomento de la innovación y el emprendimiento.

La primera de estas razones es la más obvia: la existencia de una delegación legislativa. Junto con el real decreto-ley, cuyo presupuesto habilitante es la concurrencia de razones de “extraordinaria y urgente necesidad” (artículo 86 de la Constitución), el real decreto legislativo constituye el otro único supuesto en el que el Gobierno tiene potestad para dictar una norma con rango de ley, lo que en este caso precisa una previa delegación parlamentaria, ya sea para elaborar un texto articulado mediando una ley de bases, ya un texto refundido. Para este último supuesto, el artículo 82.5 de la Constitución establece que la autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación y especificará si la misma se circunscribe a la mera formulación de un texto único o se incluye, además, la facultad de “regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos”.

Por lo tanto, no es posible promover la aprobación de un texto refundido sin una previa decisión habilitante del legislador. Esta ya se plasmó en la disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que concedió el plazo de un año para la elaboración de un texto refundido concursal. Como consecuencia, se constituyó en el seno de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, órgano superior colegiado de asesoramiento del Ministerio de Justicia entre cuyas funciones se encuentra la preparación de los textos prelegislativos que se le encomienden, una propuesta que, sin embargo, no pudo ser impulsada por caducar la habilitación a causa del transcurso del plazo fijado.

Ello explica la incorporación de una nueva delegación en la disposición final tercera de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, en cuya virtud se autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar en un plazo de ocho meses, a propuesta de las Ministras de Justicia y de Economía y Empresa, un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, incluyéndose las facultades de regularizar, aclarar y armonizar las disposiciones legales objeto de la labor refundidora. A efectos del cómputo de dicho plazo, debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 21.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, “las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones”.

Existe, pues, en estos momentos una delegación en vigor, aunque temporalmente suspendida, que es preciso atender. No resultaría comprensible que una habilitación tal caducara de nuevo, máxime si en esta segunda ocasión, gracias al trabajo realizado a raíz de la primera, se ha dispuesto de una propuesta con la que iniciar el procedimiento de elaboración normativa.

CLARIFICAR EL MARCO NORMATIVO

En segundo lugar, la oportunidad de un texto refundido concursal deriva de la necesidad de clarificar un marco normativo que, como refleja la cita inicial, se ha visto repetidamente alterado, en particular durante los años de la crisis. A este respecto, es importante recalcar que la refundición no es una mera consolidación (que ya realizan las bases de datos jurídicas, sin valor oficial, para ayudar al operador a conocer la concreta redacción vigente de un precepto modificado), sino una tarea técnica dirigida a sustituir disposiciones con rango legal vigentes, derogándolas, por un único texto normativo que las regularice, aclare y armonice de modo entendible, sistemático y coherente. Ello supone la posibilidad de alterar la sistemática de la ley y la literalidad de los textos para su depuración, clarificación y armonización, pero sin que el texto refundido que se apruebe pueda incluir innovaciones o modificaciones del marco legal refundido, introducir nuevos mandatos jurídicos inexistentes con anterioridad o excluir mandatos jurídicos vigentes (tal y como ha señalado el Consejo de Estado, entre otros, en su dictamen 1.019/2015, de 15 de octubre).

PRECEPTOS MÁS BREVES Y ESPECÍFICOS

A partir de estas premisas, el texto refundido proyectado, basado en la propuesta de la Comisión General de Codificación y sometido a información pública entre el 20 de marzo y el 11 de abril de 2019, aspira a facilitar la identificación de las previsiones aplicables al caso y la comprensión de su dicción, en aras de la seguridad jurídica. Sería imposible desgranar en estas líneas, sin hacerlas excesivamente extensas, los ajustes introducidos, si bien merece un comentario la decisión más llamativa, la atinente a la sistemática. Frente a la actual legislación concursal, compuesta por diez títulos, cuya parte dispositiva finaliza en el artículo 242, el proyecto se divide en tres libros dedicados, respectivamente, al concurso de acreedores, el Derecho preconcursal y las normas de Derecho internacional privado, con un total de 751 artículos. No significa, en absoluto, lo anterior que el contenido de la normativa concursal se haya triplicado, sino que las mismas previsiones legales han sido articuladas en preceptos mucho más breves y específicos, bajo la máxima de dedicar un artículo a cada materia, evitando aglutinar aspectos heterogéneos o diversos. Así se entiende que un solo precepto de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el extenso artículo 5 bis, relativo a la comunicación por el deudor al juzgado del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación u obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, haya dado lugar en el proyecto a un título completo (Título I del Libro Segundo), donde se abordan separadamente aspectos -como el momento de la comunicación, su publicidad y efectos- que se aglutinan en la redacción vigente del precepto de referencia.

Precisamente es en este Libro Segundo, relativo a las instituciones preconcursales, donde resulta más notoria la recolocación de artículos. Y ello por cuanto dichas instituciones no estaban recogidas en la versión primigenia de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sino que se fueron incorporando a ella mediante reformas sucesivas, a medida en que su necesidad se hacía patente a causa de la coyuntura económica y a la luz de las experiencias de Derecho comparado. Esta circunstancia provocó que las herramientas preconcursales fueran introducidas de forma diseminada a lo largo del articulado de la legislación concursal (en muchos casos mediante real decreto-ley, con un tiempo de maduración muy breve), sin un criterio claro de ordenación por falta de una ubicación propia. El texto refundido en tramitación tiene entre sus virtudes aunar en un libro específico esta materia novedosa, lo que no es sino muestra del esmero puesto en proporcionar a la norma una estructura lógica y adecuada.

PREPARADO PARA FUTURAS REFORMAS

Finalmente, en tercer lugar, el texto refundido de la Ley Concursal está llamado a preparar el Derecho de la insolvencia para futuras reformas.

Es conocida la reciente publicación de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, cuyo plazo de transposición finaliza el 17 de julio de 2021, si bien en caso de “especiales dificultades” puede prorrogarse un año más (artículo 34). La trascendencia de esta norma para la aproximación de las legislaciones europeas en la materia y el amplio margen otorgado a los Estados miembros para alcanzar los objetivos previstos en la directiva, especialmente el de mejorar la eficiencia de dichos procedimientos (Título IV), invitan a una profunda reflexión acerca de la mejor forma de favorecer la transparencia y la previsibilidad del concurso de acreedores, tanto para la conservación de las empresas viables como para la eficiente liquidación de las inviables. A esta reflexión contribuirá, sin duda, la constitución el 28 de septiembre de 2018 en el seno de la Comisión General de Codificación de una Sección Especial para la elaboración de un informe y de una propuesta legislativa sobre Derecho preconcursal, sobre medidas para aumentar la eficiencia del concurso de acreedores y sobre el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Podría argumentarse que, dada la preceptiva incorporación a nuestro ordenamiento de dicha directiva, la cual exigirá necesariamente la reforma de la legislación concursal, es preferible acometer ésta y evaluar a continuación la conveniencia de impulsar la refundición concursal. Frente a este razonamiento, procede subrayar la utilidad del texto refundido para facilitar la ulterior labor de transposición. En efecto, de tener que abordarse la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 sobre la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, ello no haría sino incidir aún más en la deficiente estructura normativa que ha resultado de sus casi treinta modificaciones. No hay que olvidar que, como se colige de su título, la norma europea está orientada, en particular, a fomentar una cultura que incentive la reestructuración preventiva temprana y a permitir que los empresarios de buena fe insolventes o sobreendeudados puedan disfrutar de la plena exoneración de sus deudas después de un período de tiempo razonable, proporcionándoles una segunda oportunidad. Será preciso, por consiguiente, modificar la regulación de los instrumentos preconcursales y del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, aspectos que, como se ha expuesto, carecen de una ordenación sistemática en la vigente norma interna, por haber sido añadidos con posterioridad a su aprobación. Al margen del acierto en las decisiones de fondo (para el que serán indispensables la reflexión sosegada y la participación de todos los sectores de la sociedad afectados), no será factible fraguar un texto inteligible sin los mimbres apropiados.

Por este motivo, es tan importante que la futura transposición pueda realizarse sobre el texto refundido concursal, cuya sistemática simplificará esta labor y contribuirá a la claridad de su resultado. Como señala el proyecto en curso en el último párrafo de su parte expositiva, “la imprescindible reordenación, clarificación y armonización del Derecho vigente que representa este texto refundido no excluye que el legislador español tenga que continuar el proceso de reforma legislativa del Derecho de la insolvencia”, entre otros motivos, para adecuarlo al ordenamiento europeo.

En definitiva, la existencia de una habilitación legislativa para la aprobación de un texto refundido que ha de ser atendida, la necesidad de introducir claridad en la legislación concursal a través de una sistemática acertada y la conveniencia de ésta para hacer asequible la próxima transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 con opciones de emplear una técnica normativa que beneficie la seguridad jurídica, son los tres pilares que justifican el trabajo de refundición iniciado.