Primeras reflexiones tras la sentencia sobre expulsiones y multas del tribunal de la UE

Los medios de comunicación nos han sorprendido con una sentencia que suponía que el Tribunal de Luxemburgo, aquel que interpreta la normativa europea, impide a España poner multas a extranjeros en situación irregular, como se venía haciendo, como paso previo a una expulsión definitiva o a su regularización. Sin embargo, una lectura atenta de la sentencia hace que moderemos tales conclusiones.

Las Directivas, como norma que debe ser trasladada con otra norma al derecho interno, son instrumentos siempre conflictivos, dado que los distintos estados suelen ser reacios a cambiar sus sistemas legales, sus conceptos, sus inercias y prácticas, a veces incluso su lenguaje. Por ejemplo, cuando en 2008 la Directiva 115, conocida como Directiva de la Vergüenza por recoger en su articulado algunos preceptos ciertamente muy cuestionables desde el punto de vista de los derechos humanos, fue muy contestada en nuestro país, y de hecho sirvió de excusa a un impresentable e innecesario incremento del periodo máximo de internamiento. Pero en otros aspectos la Directiva obligaba a nuestro país, de forma muy saludable, a adaptar su sistema de tratamiento de los extranjeros en situación irregular, de forma mucho más amable y garantista que como se venía haciendo: se consagraba, con muy fundadas y contadas excepciones, un sistema mucho más amable y de garantías, que intentaré resumir:

1.- Cuando se detecta una persona en situación irregular, se le inicia un procedimiento para su “retorno” al país de origen.

2.- Ese procedimiento debe estar cuajado de garantías de defensa, posibilidades de suspensión, o incluso de levantamiento si se dan condiciones de regularización de esa persona.

3.- Si al final del procedimiento se demuestra que efectivamente hay una situación irregular, sin otras excepciones, se le debe entregar una resolución que pueda entender, en la que se le avisa de que tiene de siete a treinta días para abandonar voluntariamente el país. A eso se llama una decisión de retorno, y viene definida en el artículo 2.4 como “una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno”

4.- Si al final de ese periodo no ha recurrido, ni ha conseguido iniciar una regularización de su situación, ni se ha ido, entonces, Y SÓLO ENTONCES, se podrá proceder a una expulsión, que asimismo viene definida en el artículo 2.5 como “la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro.”

¡Qué saludable esta costumbre europea de comenzar las leyes con un pequeño diccionario de definiciones!. Ojalá aquí se adoptara tal costumbre.

5.- Si después de todo ese proceso, por la razón que sea, provisional o definitiva, no se le puede expulsar, entonces es obligación del estado regularizar a esa persona y no dejarlo en un indefinido limbo.

Pues bien, en lugar de adoptar este esquema, los gobiernos y el Parlamento español optaron por la vía menos costosa pero más “chapucera”: sin cambiar sino lo mínimo imprescindible, se intentó adaptar la norma para que resultara incluible dentro de ese esquema europeo. Lo que viene siendo un apaño.

Eso ha provocado durante todo este tiempo no pocos problemas, y entre ellos el mayor quizá es que se ha respetado muy poco la exigencia de la Directiva de una separación clara entre una resolución de retorno por un lado, y una ejecución posterior sólo si aquella no se cumple. Tanto, que aquí ni siquiera hemos aprendido a llamarlas de distinta manera, y seguimos llamando a todo en un conjunto como “expulsión”. Como muestra, la Sentencia comentada tiene que aclarar: “En este caso, debe señalarse que, como ha confirmado el Gobierno español en las observaciones que formuló en la vista, el concepto de «expulsión» contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución.”

Y así más cosas: a la “ejecución inmediata o sin periodo de salida voluntaria” lo llamamos “procedimiento preferente”, aplicamos prohibiciones de entrada siempre aunque la directiva no lo permite, hablamos de diferentes factores para internamiento y para la decisión de ejecución inmediata cuando en la Directiva son los mismos, dejamos a la gente sin papeles pero tampoco se hace ninguna otra cosa con ellos, y así un largo etcétera que sólo consigue sembrar la confusión.

Y en esa confusión llegamos a una pregunta planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de una forma no muy acertada, resaltando que la multa y la expulsión son en nuestra legislación “excluyentes”, diciendo que se le sanciona “exclusivamente” con una multa, sin añadir que esa exclusión se refiere – al igual que la decisión de retorno respecto a su ejecución — a que no pueden ser en el mismo expediente o al mismo tiempo, pero que nada impide ni prohíbe que sean sucesivas. El Tribunal europeo responde que no pueden ser excluyentes, pero es que no lo han sido nunca, ya de antes.

EN conclusión, la Sentencia NO CAMBIA NADA DE COMO SE VENÍA HACIENDO ANTES. Cuando dice que una legislación como la española se opone a la Directiva de retorno es porque se le ha explicado mal la legislación española, pues la exclusión mutua entre multa y expulsión lo es sólo durante un periodo de tiempo breve, que es el que establece la propia Directiva. Si por “multa acompañada de salida obligatoria”, que es como la llama la norma española, entendemos “decisión de retorno” que es como la llama la Directiva, y si por “expulsión” entendemos “ejecución de la decisión de retorno” y nos atenemos a las definiciones del artículo 2 de la Directiva, veremos que todo sigue encajando.

Si alguien pretende un endurecimiento de la política de extranjería o de las líneas jurisprudenciales seguidas hasta ahora no será por esta Sentencia, sino como excusa para disfrazar su propia voluntad. Es más, la Sentencia debe llamar la atención a que, para evitar la irregularidad no sólo cabe la expulsión, sino también, como señala la Directiva en su artículo 6.4, la regularización de estas personas

Francisco Solans

Abogado del ICAV y Responsable de Comunicación de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía