Principales novedades de la Quinta Directiva en materia de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo

Silvia de Andrés, Financiera El Corte Inglés, E.F.C., S.A.

En fecha 30 de mayo de 2018 quedó aprobada la Directiva 2018/843/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo (“Quinta Directiva”), en cuya virtud se modifica la Directiva (UE) 2015/849, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (conocida como “Cuarta Directiva”), así como la Directiva 2009/138/CE, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II); y la Directiva 2013/36/UE, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión.

La modificación de la Cuarta Directiva, habiendo transcurrido tan poco tiempo desde su entrada en vigor (2016) trae causa del Plan de Acción de la Comisión Europea contra la financiación del terrorismo, presentado tras los ataques terroristas de París de noviembre de 2015, que pusieron de manifiesto la necesidad de luchar contra esta lacra más eficazmente.

La Quinta Directiva deberá ser transpuesta por los Estados miembro en el plazo de dieciocho meses desde su entrada en vigor (esto es, no más tarde del 9 de julio de 2019).

La novedad más esperada es la inclusión en el listado de sujetos obligados al cumplimiento de la normativa en este ámbito de las los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual en moneda fiduciaria, así como de los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos.

Se pretende que estos operadores reporten operaciones sospechosas, además de restringir parcialmente el anonimato que permiten las criptomonedas, que ha resultado muy atractivo para financiar actividades terroristas. Otra medida en relación con estos sujetos es la obligación de que estén registrados, aunque no se especifica en qué tipo de registro ni los términos y condiciones del mismo.

Más desapercibida ha pasado la inclusión en el elenco de sujetos obligados de los intermediarios de obras de arte, bien directamente o a través de galerías de arte y casas de subastas, bien de puertos francos, siempre que el valor de la transacción o de varias transacciones conectadas sea de 10.000 euros o más.

Por otra parte, se acota el uso de instrumentos prepago (muy utilizados en la financiación de atentados terroristas) sin la previa aplicación de medidas de diligencia debida en el siguiente sentido:

• Se reduce de 250 a 150 euros el umbral por debajo del cual los sujetos obligados pueden no aplicar determinadas medidas en relación con instrumentos prepago no recargables o con límite mensual utilizables en un solo Estado miembro.
• Se reduce en el mismo importe la cuantía máxima que se puede almacenar electrónicamente, y se suprime la posibilidad de aumentar el límite de almacenamiento de 500 euros para instrumentos de pago que se utilicen en un solo Estado miembro, permitido hasta la fecha por la Cuarta Directiva.
• Adicionalmente, se reduce de 100 a 50 euros el umbral para para no aplicar medidas de diligencia debida en el caso de reembolso de efectivo o retirada en efectivo del valor monetario del dinero electrónico, y en transacciones de pago remoto cuando el importe pagado sea superior a 50 euros por transacción.

Destaca también la prohibición a las entidades de crédito e instituciones financieras de mantener cuentas, libretas de ahorro o cajas de seguridad anónimas y la obligación de aplicar a sus titulares y beneficiarios medidas de diligencia debida no más tarde del 10 de enero de 2019.

Asimismo, se incluye un listado de medidas de diligencia debida reforzada y medidas mitigadoras que se deberán aplicar en relación con transacciones con países de alto riesgo. Con ello se pretende evitar el forum-shopping hacia jurisdicciones que contemplan un régimen más laxo.

Por lo que respecta a las personas con responsabilidad pública (PEPs), se establece la obligación de que los Estados miembros publiquen listados de los cargos que implican la consideración como tal, que serán unificados por la Comisión en un listado único comunitario.

El registro de titulares reales y el registro de fideicomisos (trusts) también han sufrido modificaciones con el objeto de aclarar algunas cuestiones que habían quedado desdibujadas en la Cuarta Directiva y reforzar su efectividad. Así:

• El registro de titulares deberá ser accesible al público en general, cuando la Cuarta Directiva exigía la acreditación de un interés legítimo, lo que producía dudas interpretativas en cuanto a qué se considera “interés legítimo”.
• En el caso del registro de fideicomisos, la información será accesible a dos nuevas categorías de destinatarios:
  • A quienes demuestren un interés legítimo. En este sentido, no parece justificado que en el registro de titulares reales se prescinda del mismo y que en este otro registro, en el que dicha categoría no existía, se imponga ahora en detrimento del acceso al público en general. Lo lógico sería que ambos registros se asemejen en la medida en que sus naturales diferencias lo permitan.
  • A quienes presenten una petición escrita de información respecto de un fideicomiso o instrumento análogo que tenga una participación de control en entidades no inscritas en el registro de titulares reales, ya sea de forma directa o indirecta, incluidas las carteras de acciones al portador, u ostente el control por otras vías.
• Será pública, como mínimo, la siguiente información sobre los titulares reales: el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y nacionalidad, así como la naturaleza y alcance de la titularidad ostentada. Los Estados miembros podrán facilitar acceso a información adicional (como mínimo la fecha de nacimiento o los datos de contacto del titular real con arreglo a la normativa de protección de datos).
• Se amplía la obligación de hacer constar en el registro de fideicomisos a otras entidades con estructura o funciones similares a los trusts, que los Estados miembros deben identificar y comunicar a la Comisión Europea no más tarde del 10 de julio de 2019, con el objeto de que la Comisión publique una lista consolidada de este tipo de entidades el 10 de septiembre de 2019 a más tardar.
• Asimismo, respecto del registro de fideicomisos, se dispone que la información sobre titularidad real debe registrase en el registro del Estado miembro en el que el beneficiario del fideicomiso o figura equivalente resida. Si el país de residencia no perteneciera a la Unión Europea, se registrará en el registro del Estado miembro en que dicho beneficiario o figura equivalente establezca relaciones de negocio o en el que adquiera bienes inmuebles en nombre del fideicomiso. Si hay varios beneficiarios/figuras equivalentes y residen en Estados distintos o existen múltiples relaciones de negocio, se considerará que la obligación de registro se ha cumplido si está inscrito en un Estado miembro.
• Se definen las autoridades que se consideran competentes para acceder a ambos registros sin restricción: autoridades públicas con responsabilidades específicas en materia de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, autoridades tributarias, supervisores de sujetos obligados y autoridades cuya función investigar o perseguir el delito de blanqueo de capitales, financiación del terrorismo y delitos subyacentes, así como para investigar, embargar, bloquear y decomisar activos de origen delictivo.
• Se exige a sujetos obligados y a las autoridades competentes (siempre que ello no interfiera innecesariamente en sus funciones) que informen de las discrepancias que detecten entre los datos del registro y la información de la que dispongan. Los Estados miembro deberán resolver tales discrepancias en tiempo oportuno.
• En caso de que se impida total o parcialmente el acceso a la información obrante en el registro para, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, evitar exponer al titular real a un riesgo de fraude, secuestro, chantaje, extorsión, acoso, violencia o intimidación, o si el titular real es menor o se encuentra incapacitado legalmente, se habilita la vía del recurso administrativo contra esa decisión y se exige a los Estados miembros que publiquen estadísticas anuales sobre la aplicación de esta exención (número de exenciones aplicadas y razones para ello).
• Se establece un plazo de conservación de la información de entre cinco y diez años desde que la entidad haya salido del registro.

Es reseñable, asimismo, la obligación impuesta a los Estados miembro de facilitar el acceso a las autoridades competentes y UIFs de información identificativa de las personas físicas o jurídicas propietarias de bienes inmuebles, incluso mediante registros o sistemas de acceso electrónicos.

En la línea adoptada por la Unión Europea también en otros ámbitos, la Quinta Directiva trata de proteger a los denunciantes de operativa sospechosa, exigiendo a los Estados miembros que aseguren que aquellos denunciantes que reporten sospechas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo a través del sujeto obligados o directamente a la UIF, y que se vean amenazados o sufran represalias puedan presentar una reclamación a las autoridades competentes de manera segura, y que tengan derecho a una tutela judicial efectiva. Veremos cómo se implementa esta previsión en las normativas nacionales, pero a priori parece complicado que se regule de manera que no se quede únicamente en una declaración de intenciones.

Por último, se ha eliminado una modificación anunciada en los borradores previos consistente en la rebaja del umbral del 25% al 10% para la identificación del titular real de aquellas entidades definidas en la Directiva 2011/16/UE como “entidades no financieras pasivas” (principalmente sociedades patrimoniales de tenencia de activos no financieros), que se consideraban entidades intermediarias sin actividad económica propia utilizadas para “poner distancia” entre los activos y sus titulares reales. Esta medida resultaba muy acorde con el espíritu de la Quinta Directiva de estrechar el campo de acción para las entidades opacas, por lo que, cuando menos, sorprende su repentina supresión.

Está por ver si la esperada reforma de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y su Reglamento de desarrollo, que pretendía culminar la transposición de la Cuarta Directiva en España, recoge también la Quinta Directiva.