Procedimiento preferente para tramitar la infracción por estancia irregular de la Ley de Extranjería a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero

Por José Mª Pey González, abogado, vocal de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española y responsable de la Comisión de Extranjería del Colegio de la Abogacía de Bizkaia

En este artículo se aborda el procedimiento preferente en la tramitación de la infracción por estancia irregular de la Ley de Extranjería a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo nº 120/2019, de 5 de febrero (recurso de casación 6379/2017). Esta modalidad procedimental de tramitación del expediente administrativo sancionador fue introducida por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (Ley de Extranjería o LOEx, en lo sucesivo).

En su artículo primero, punto 56, añadía a la Ley de Extranjería el artículo 63, en el que regulaba el “Procedimiento Preferente” para la tramitación de los expedientes de expulsión en determinados supuestos, en concreto, Encontrarse irregularmente en España por no haber obtenido o tener caducadas las pertinentes autorizaciones, sin haber solicitado la renovación (art. 53.1.a) LOEx); Incumplir las medidas impuestas por razones de seguridad pública (art. 53.1.d LOEx); Participar en actividades contrarias al orden público de carácter grave (art. 53.1.f) LOEx); Participar el actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado (art. 54.1.a) LOEx) o Participar en actividades de promoción de la inmigración clandestina (art. 54.1.b) LOEx).

Igualmente, establecía que cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado de la propuesta motivada por escrito al interesado, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas. En los supuestos en que se haya procedido a la detención preventiva del extranjero, éste tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete, y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos.

Sobre el mismo tuvo oportunidad de pronunciarse el Tribunal Constitucional, a raíz del recurso interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la referida Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre.

Así, en la Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre (Rec. 1701/2001), el Tribunal Constitucional desestimó el motivo de inconstitucionalidad aducido por el Parlamento de Navarra en el que se alegaba que la brevedad del plazo concedido para hacer alegaciones (48 h) causaba indefensión, declarando que el artículo 63 no era contrario al artículo 24 de nuestra Constitución.

En dicha Sentencia, el Tribunal Constitucional señalaba que la regulación de este procedimiento no puede reputarse contraria al artículo 24 CE, pues, reiteradamente ha establecido el TC que la brevedad de los plazos no implica per se la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Los extranjeros sometidos a este procedimiento preferente de expulsión, añadía, disponen de las garantías esenciales del procedimiento administrativo, como el derecho de audiencia, el derecho a una resolución motivada, además del control judicial de la decisión que garantiza el artículo 65 de la Ley de Extranjería.

Con posterioridad dicho artículo fue modificado por las reformas operadas en la Ley de Extranjería por las Leyes Orgánicas 14/2003, de 20 de noviembre y, en la redacción actual, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.

Así, el artículo 63 de la LOEx^[1], tras ésta ultima reforma prevé la tramitación del procedimiento preferente, tratándose de las infracciones previs-tas en el artículo 53.1.a) del referido texto legal (estancia irregular) en supuestos muy concretos^[2]:

• Riesgo de incomparecencia.
• Que el extranjero evite o dificulte la expulsión.
• Que el extranjero represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Fuera de estos casos procede tramitar el procedimiento ordinario (que debiera ser la norma general).

Por otra parte, el artículo 63 bis de la LOEx^[3] que regula el procedimiento ordinario para la adopción de la sanción de expulsión, dispone que la resolución que la imponga establecerá un plazo de salida voluntaria de entre 7 y 30 días que comenzará a contar desde el momento en que se notifique la resolución.

En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente los trámites y los plazos se reducen (48 horas), podrá autorizarse la medida cautelar de internamiento y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión, ello frente al procedimiento ordinario en el que los plazos son más dilatados (15 días para formular alegaciones y aportar documentos), hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada.

SALIDA VOLUNTARIA DEL EXTRANJERO

Precisamente la concesión de este plazo de salida voluntaria, que la mencionada Directiva de retorno consagra como prioritaria, desencadenó que por parte de determinados Tribunales Superiores de Justicia, con Murcia a la cabeza^[4], exigieran que dicha posibilidad se diera también en el procedimiento preferente, ordenando retrotraer las actuaciones administrativas para dar cumplimiento a esa posibilidad de salida voluntaria del extranjero que se encuentra en situación administrativa irregular.

Ahora bien, el Tribunal Supremo hasta la sentencia que ahora comentamos tenia establecido que, ante la efectiva concurrencia de alguno de los supuestos contemplados en el artículo 63 LOEx, la falta de motivación suficiente de la elección del procedimiento preferente (exigida por los artículos  63 LOEx y 235.1 RLOEx) no tiene efectos invalidantes, lo mismo que la falta de indicación precisa y concreta de la elección de esta modalidad procedimental (frente al ordinario – que debiera ser el común -). En este sentido pueden verse las Sentencias 1118/2018, de 2 de julio (Casación 333/2017) y 60/2019, de 28 de enero (Casación 3964/2017).

La diferencia, pues, que presentan los asuntos anteriores frente al ahora resuelto es que, en el actual, existió ab initio déficit de motivación en el acuerdo de incoación del expediente sancionador. No se motivó porque se optaba por el procedimiento preferente frente al ordinario. Es decir, que supuesto concreto, de los tres apuntados, concurría, adicional al hecho de la estancia irregular, que exigía la tramitación urgente del expediente. Es más, tal y como se sostenía por la defensa del extranjero y reconoce, finalmente, el Tribunal Supremo, ninguno de ellos concurría.

En este sentido, se indica en el Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución comentada que “Estando en prisión – pues el expediente sancio-nador se inicia en el Centro Penitenciario de Bilbao (Basauri) -, ni había riesgo de incomparecencia ni se puede afirmar que el interesado tratara de evitar o dificultar su expulsión; tampoco representaba un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional”.

Planteada dicha cuestión en las alegaciones formuladas en defensa del extranjero expedientado, la resolución de expulsión recaída en el proce-dimiento y dictada por la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, tampoco da contestación a esa cuestión (quebrantando el deber de motivación que señalan los artículos 20.2 LOEx, 222.1, 236.1 y 245.1 RLOEx, 88 y 90 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas^[5]).

Tampoco, apunta el Tribunal Supremo en la Sentencia 120/2019, por parte de los órganos judiciales que conocen del asunto, tanto en primera instancia como en apelación, se da contestación adecuada a la alegación formulada (ex artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Así, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Bilbao, en Sentencia 132/16, de 22 de junio, no hace mención alguna a la concurrencia de las circunstancias que el artículo 63.1 de la ley de Extranjería exige para el seguimiento del procedimiento preferente, ni tiene en consideración la modificación operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, en el aludido precepto y conforme a la cual, insistimos, la infracción prevista en el art. 53.1.a), salvo la concurrencia de las circunstancias previstas de riesgo de incomparecencia, que el extranjero dificulte o evite la expulsión y/o represente un peligro para el orden publico, la seguridad publica o nacional, queda fuera del procedimiento preferente.

Tampoco el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia resolutoria de la apelación contiene reconocimiento alguno de que concurran alguna de las circunstancias previstas en el artículo 63 LOEx, habilitantes para el seguimiento del procedimiento preferente por la infracción contemplada en el artículo 53.1.a) de la Ley de Extranjería.

El hecho de que al recurrente se le concediera la medida cautelar de suspensión y el que la pena se encontrara cumplida a la fecha de la vista para nada justifica, según el Tribunal Supremo, el seguimiento del procedimiento preferente, en cuanto se trata de circunstancias posteriores en el tiempo ya no solo con respecto a la incoación del expediente sino también con respecto a su finalización.

Concluye, pues, el Tribunal Supremo que cuando no concurren las circunstancias exigidas en el articulo 63 de la LOEx como habilitadoras del procedimiento preferente, el seguimiento del mismo supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

Sobre el procedimiento, podemos concluir, pueden darse, al menos, cuatro situaciones:

• Cuando concurriendo circunstancia para la tramitación del procedi-miento preferente, se motiva expresamente por la Administración en el acuerdo iniciador del procedimiento sancionador, lo que no genera debate.
• Supuestos en que concurriendo circunstancias para proseguir la tramitación por el procedimiento preferente no se motiva, lo que para el Tribunal Supremo, carece de virtualidad invalidante, conforme apunta en las STS de 2.7.18  y 28.1.19 (Casaciones 333/2017 y 3964/2017), salvo que exista indefensión.
• Casos en los que no concurren las circunstancias legales que justifican seguir los trámites del procedimiento preferente, sin que se cause indefensión. El TS, en este caso, concluye la nulidad de la resolución por ese vicio procedimental.
• Supuestos de ausencia de circunstancias que justifiquen el procedimiento preferente y en los que se genere, además, indefensión, lo que debe conducir a la declaración de disconformidad a Derecho del procedimiento sancionador y a la resolución dictada.

^[1] Y en su desarrollo los arts. 234 a 237 del Reglamento de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEx, en adelante).

^[2] Nótese como la LOEx no contempla, como si lo hace la Directiva de retorno (Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre), la circunstancia de que se desestimara al extranjero una solicitud de permanencia legal manifiestamente infundada o fraudulenta.

^[3] Desarrollado en los arts. 226 a 233 del referido Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

^[4] Entre otras, STSJ Murcia, Sección Segunda, nº 422/2015, de 22 de junio.

^[5] De aplicación supletoria a la normativa de extranjería (artículos 50 LOEx y 216 Disposición Adicional Segunda RLOEx).