¿Puede o debe hacerse exclusión legal de indulto para ciertos tipos penales?

Por Jesús López-Medel, abogado del Estado

Una de las iniciativas legislativas en la Comisión de Justicia del Congreso que queda pendiente de poder salir adelante en lo poco que resta para el final de la legislatura es la referida a la reforma de la Ley de Indulto vigente, que data de 1870 pero que en principio queda limitada a la modificación de tres puntos. Frente a ello, algunos propugnamos una nueva norma completa que deje atrás esa del siglo XIX que además, surgió, con carácter provisional y que inevitablemente deberá ser abordada en la próxima legislatura.

Sobre ello, y los ejes que deberían gravitar para hacer una nueva ley ya fueron objeto de explicación en otro trabajo publicado aquí pero ahora deseo centrarme en una de las cuestiones más vidriosas de la reforma parcial y que en parte (además de razones políticas) ha hecho que se ralentizara la decisión de avanzar con la iniciativa presentada como proposición de ley por el Grupo Socialista. Y es la referencia a si debe haber figuras delictivas excluidas de la posibilidad de ser indultadas.

La heterogeneidad de las causas para invocar y, en su caso, conceder el indulto es muy variada. Sin embargo, lo cierto es que por muy discrecional que pueda configurarse, tiene que haber un mínimo muy cargado de justificación jurídica, ética y social para su otorgamiento. En otro caso podría caerse fácilmente en la arbitrariedad y aquella, hay que recordarlo siempre, tiene unos límites no solo de carácter formal sino también incluso de oportunidad y que, como se subrayará oportunamente, deben explicitarse y motivarse de modo claro y amplio, máxime en la medida en que se trata de una excepcionalidad y algo extraordinario.

Así, históricamente lo señalaban, por ejemplo, Las Partidas que, además, excluían el perdón en los casos de alevosía o traición sin que tampoco pudiese concederse en perjuicio de tercero.

Muy posteriormente, ya en 1822, debe destacarse que el Código Penal de la época es el primero y único que se ocupó con cierto detalle –y notable acierto- de esta figura, en el que después de reconocer esta institución, se indicaba que el ejercicio de esta prerrogativa solo podía ejercerse “con arreglo a las leyes” lo cual ya era una importante limitación. Así, tres aspectos merecen destacarse: a) en primer término que prohibía la concesión de indultos a quienes hubiesen sido condenados por determinados delitos como traición contra la seguridad del Estado, contra la Constitución, contra el Rey o las personas reales y también a los particulares en una serie de delitos b) En segundo lugar, se establecía como exigencia para el indulto el carecer antecedentes penales y c) se impedía indultar a reincidentes.

No puede dejar de mencionarse la referencia que sobre el indulto hace el Tribunal Constitucional cuando señala que “determinadas circunstancias fácticas pueden dar lugar a que, en ocasiones, las penas impuestas como consecuencia de un ilícito pierden totalmente su significado legal y constitucional. Precisamente por ello existe la figura del indulto que permite compatibilizar las exigencias de la justicia formal con las de la justicia material del caso” (ATC 360/1990, de 5 de octubre).

Acaso, su carácter muy excepcional en su configuración y lo que supone, exigiría acotar con mayor precisión los supuestos en que pudiera utilizarse. Además, debe hacerse desde la sensibilidad social en la cual repugna el uso de este instrumento (“que se supone es de justicia material”) para determinadas conductas punitivas. Y esa conciencia social, aunque sea mutable, debe de tener reflejo bien normativamente de modo genérico, bien individualizadamente o en otro caso como pauta general aún sin reflejo normativo explícito con ocasión de determinados delitos:

¿Es asumible por la sociedad el indulto de un violador? ¿A un narcotraficante a gran escala’ ¿Lo es para responsables de delitos de corrupción de menores o tráfico de niños? ¿Es indiferente que siendo el segundo problema que más preocupa a los españoles sea la corrupción, que no se acepte, sino al contrario, se conceda con prodigalidad, que deben excluirse de indulto este tipo de comportamientos o los de delincuencia financiera cuyos responsables, además, están en unas mejores posibilidades de conseguir a través de influencias?. ¿Lo es para aplicarlo, tal y como se ha hecho casi siempre, para exonerar de la pena a miembros de fuerzas de seguridad que fueron condenados por excederse gravemente en un uso muy desproporcionado de la fuerza?

NIVEL DE TOLERANCIA

Sobre estos últimos temas, podíamos preguntarnos cuál es el mensaje que se traslada a la sociedad y a los responsables penales de que las conductas de corrupción no solo pueden ser indultadas sino en la práctica son así en la mayoría de los casos en que se produce. ¿Hay en estos casos toleración cero o, por el contrario, tolerancia cien?

En todo caso, hay que tener en cuenta el carácter mutable de la sociedad en cuanto a su perceptibilidad a la hora de crear un especial estigma o, por el contrario, modularlo respecto una condena penal. Y eso supondría modificar la ley cuando desde una perspectiva social se evolucione en un sentido u otro.

Hay ciertamente actuaciones penales especialmente punibles, e incluso, particularmente reprobables. Pero eso, la conciencia social puede evolucionar y dar una un especial reproche a conductas penales hasta el punto de no admitir ex lege un perdón aunque fuese por la vía excepcional que es el indulto.

Esa especie de estigmación, acaso necesaria, podría conllevar si se articula en tipos jurídicos más concretos, lo cual tendría, al menos a nivel de reflexión, con conectarse por el principio de rehabilitación, aunque de nuevo tenemos que señalar que siendo un mecanismo excepcional el indulto, no puede ser entendido este como una vía de reintegración social aunque a veces ese fundamento (normalización y estabilidad familiar, laboral y conductual) pudiesen ser utilizados como razones para invocar la gracia.

No tanto por el hecho de que los invocados en la actual ley vigente sean inadecuados sino por el hecho de que siendo adecuados, sin embargo se han quedado en excesivamente genéricos de modo tal que se han convertido, reitero, pese a su excepcionalidad, en una puerta absolutamente abierta para que en la gran variedad de motivos, sea un portillo para dar cabida junto con algunos casos humanamente comprensibles, otros (y en número no despreciable) en que bajo las formulas nobles de las motivaciones de la ley, se encajen sin reparo, supuestos incluso hasta repudiables.

Entre los primeros, podría mencionarse lo que puede ser una condena tardía, desproporcionada, extemporánea o que se refiera a quien deba entrar en prisión estando ya resocializado o reinsertado o rehabilitado previamente o de quien haya acreditado capacidad para reintegrarse en vida en libertad, etc

En todo caso, llama la atención la escasa O nula conexión que en los pocos trabajos académicos dedicados al tema se hace entre el indulto y el precepto constitucional (artículo 25) donde se obliga a ofrecer al condenado unas posibilidades para su “resocialización y reinserción social”. No se trata de acotar a estos supuestos las posibilidades de conceder indultos pero si el hecho de que sean estos elementos algo a considerar particularmente en los casos de indultos y en este sentido, siendo este elemento o los fines del artículo 25 un principio programático de la imposición de las penas por los tribunales, también necesariamente debe serlo en toda actuación del gobierno en la excepción de aplicación de la pena impuesta mediante la concesión del indulto.

Además, entendemos que los supuestos de indultos, como medida excepcional que es, deberían tener especial vinculación con la legitimidad constitucional de lo que suponen los valores de un Estado social y democrático de Derecho (artículo 1.1).

MEDIDAS PENITENCIARIAS

Sin perjuicio de lo señalado sobre la rehabilitación del sujeto como elemento de ponderación para conceder o denegar el indulto, tampoco debe dejar de señalarse que este es, sobre todo, elemento integrante de lo que son las medidas penitenciarias que son aplicables, siempre cuando el condenado ya está cumpliendo una parte mayor o menor de la pena, no como sucede en materia de indulto donde en no pocos casos se concede sin haberse empezado (o escasísimamente) a cumplir la sanción penal impuesta y, por tanto, sin haber podido acreditar la rehabilitación o reinserción, tras al menos el inicio de su cumplimiento. En este sentido, puede afirmarse que el indulto no debe ser un sustitutivo de medidas propias del tratamiento penitenciario ni confundirse con estas.

Por otro lado, girando usualmente el indulto sobre las circunstancias subjetivas del penado, o, en algún caso minoritario, sobre elementos objetivos, debe aludirse a una causa no tipificada como tal pudiera, en su caso, servir de base para promover el indulto. Me estoy refiriendo a la modificación del criterio jurisprudencial de modo que una interpretación posterior al caso ya resuelto de modo firme se vea superado de futuro por una interpretación más benevolente, tal y como sucedió, por ejemplo, con la apreciación de concurso de delito de contrabando y tráfico de drogas (materia penal esta última muy propia de indultos). Pues bien, desde la consideración de que el cambio jurisprudencial no debe suponer la modificación de sentencias anteriores, ni por vía de revisión ni de aplicación retroactiva del nuevo criterio, este tipo de situaciones se prestan o tienen idoneidad para justificar fundadamente la solicitud de indulto.

Igual que queremos, introduciendo de una manera muy explícita la exigencia de la motivación, ir más allá, exigiendo una serie de razones explicitadas legalmente que acoten los casos de otorgamiento tal y como señalará posteriormente. En este sentido, la concurrencia de causas en los casos que debe haber un informe preceptivo (solo en los de carácter total) por el tribunal sentenciador (“razones de justicia, equidad o utilidad pública”), podrían y acaso deberían –por sí o en unión de otras- acotar los casos en que procede otorgarlo, limitando el campo, excesivamente amplio en la actualidad que hace que lo discrecional tenga unos perfiles tan difusos que se convierte en la práctica en diversos casos en pura arbitrariedad.

LIMITAR LOS INDULTOS

Pero en todo caso, está vivo el debate sobre la posibilidad o conveniencia de poder limitar los indultos excluyéndolos en determinados campos concretos por el singular rechazo y alarma social que provocan en la sociedad el perdón de determinados comportamientos penales como pudieran ser los de seguridad vial, corrupción, u otros anteriormente señalados o que pudieran, en su caso, incluirse etc.

Estas reflexiones sobre si debía haber exclusiones o no del indulto a determinadas conductas penales ha tenido reflejo en la exclusión de los delitos de corrupción.

Pues bien, esta es la base primordial de la iniciativa presentada como grupo parlamentario socialista y publicada en el BOC de 9 de septiembre de 2016 y que dio lugar a un debate parlamentario de toma en consideración que se produjo el 14 de febrero de 2017 ante el Pleno del Congreso, donde a esas figuras delictivas de los delitos de corrupción (aunque con tipos penales poco definidos) se le añadía por el  grupo autor del texto la exclusión del indulto a los condenados por delitos contra violencia de género.

Pero refiriéndose por los proponentes a estas conductas o sujetos penales, en el debate plenario, surgieron por otros grupos otras figuras que acaso podrían ser susceptibles de exclusión de indulto y se mencionó en el debate a delitos de terrorismo, crimen organizado, pederastia, prostitución o la trata de personas, genocidio y un largo etcétera.

Pero fue la incorporación de un tipo penal a excluir de la posibilidad de indulto lo que contaminó y creó gran polémica. Como el plazo de enmiendas se alargó tantísimo, fue en el último momento cuando dos grupos, PP y C´s incluyeron los delitos de sedición y rebelión. Habían acontecido poco antes los sucesos de Cataluña y este tema se convirtió en un ariete político para algunos.

Así, la proposición de ley socialista para excluir la corrupción entre los delitos a indultar (algo que se había empleado bastantes veces en estas figuras punitivas y que vivía en aquel momento un enjuiciamiento masivo de muy numerosos escándalos que llegaban a la opinión pública) se convirtió mediáticamente en la proposición del G. Popular para excluir a los supuestos delitos de los independentistas que en la manipulación del lenguaje eran reiteradamente llamados “golpistas”.

Evidentemente en un trabajo jurídico, no me corresponde en este lugar hacer una inmersión sobre temas políticos acerca de si estas dos últimos tipos penales deben excluirse del instrumento de la gracia,  pero sí remitirme a las reflexiones generales que antes he realizado y que dan luz suficiente para dar una respuesta a estas y otras cuestiones.

Como antes se señaló, a la espita abierta por el G. Socialista sobre la exclusión del indulto a los delitos de corrupción a los que añadió los de violencia de género, casi los grupos parlamentarios respondieron con listas de otras figuras criminales a excluir, llegando al paroxismo de un diputado de Unión del Pueblo Navarro presentase un listado kilométrico que recogía la mitad de tipos del Código Penal.

Como ya he señalado en otras ocasiones, el asunto resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de noviembre de 2013, denegándoselo a un kamikaze que conduciendo en sentido contrario causó la muerte a otra persona y denegando el alto Tribunal ese indulto propuesto por el Ministro Gallardón, constituye un punto de inflexión tanto en el número de indultos otorgados posteriormente como en el de solicitudes, disminuyendo ambas notablemente.

Así, según datos facilitados por la entonces Subsecretaria del Ministerio de Justicia en su comparecencia ante la Comisión de Justicia, se infiere que en 2017 se produjo el número más bajo de solicitudes en los últimos diez años, concretamente 4241 peticiones. Esto contrasta con que en 2014 se alcanzó el máximo histórico de peticiones de indulto desde que se tiene constancia de los datos, con 7464 solicitudes (con 26 indultos concedidos). A partir de medias anteriores superiores a 6000, han ido bajando progresivamente  hasta el mínimo del ejercicio mencionado, al igual que el número de otorgamientos concedidos. En todo caso, se puede percibir que en esos números tan elevados de tipologías, son muy variados los tipos penales para los que se solicitan (aunque existen predominios de los delitos contra la salud pública)

En todo caso, estos datos no obstan para seguir y profundizar en que esta institución tan antigua, con origen en la monarquía absoluta, y que ha llegado a nuestros días, debe ser perfilada normativamente por unas pautas propias actuales de lo que es un Estado Social y Democrático de Derecho como es subrayar el carácter extraordinario, los principios de objetividad y proporcionalidad e igualdad, un control más pleno y una más adecuada consideración del parecer de los tribunales de instancia, la Fiscalía y la víctima, en su caso.

Pero en todo caso, procede concluir, respecto el punto analizado, que no resultan admisibles aquellas opiniones que puedan ser contrarias a recoger figuras delictivas excluidas sobre la base de que ello desnaturaliza la institución al introducir limitaciones al poder concedente. Frente a ello, y siendo partidario por mi parte de reforzar las limitaciones al poder, mis reservas a tal posibilidad vienen tanto condicionadas por el oportunismo del momento político y la pretensión (más electoralista que jurídica) de introducir esa exclusión respecto determinadas figuras como la rebelión y sedición, esto es, ad hominen respecto casos aun no sentenciados.

También por el hecho de que supondría congelar en una norma legal (con rango de orgánica en mi opinión), algo mutable por el dinamismo social, buscando solo excluir aquellos tipos delictivos sobre los que existiese un muy amplio consenso y asumiendo  como fórmula de exclusión una redacción genérica que fuese referida “a aquellos supuestos en que el otorgamiento del indulto pudiese causar una elevada repulsa en la conciencia social de la comunidad”.