¿Pueden exigir las empresas a sus trabajadores que estén vacunados?

Por Tania Paloma Muñoz, abogada senior en Privacidad y Nuevas Tecnologías en Selier Abogados.

Desde que comenzó el calendario de vacunación en España contra el COVID-19 a los distintos grupos de riesgo, se ha extendido la inoculación de las mismas de manera generalizada y hay empresas que se plantean la posibilidad de solicitar internamente dicha información a sus empleados, así como llevar un registro de los vacunados dentro de sus organizaciones.

Los datos de salud son datos personales de categoría especial los cuales no pueden ser objeto de tratamiento por parte de las empresas respecto a sus empleados (art.9 RGPD), salvo que se de alguna de sus excepciones de acuerdo con el artículo 9.2 del RGPD.

La vacunación en España no es obligatoria, esta decisión pertenece a la esfera privada del individuo. Por tanto, las empresas no pueden exigir dicha vacunación a sus empleados o candidatos en los procesos de selección, recabar información sobre el estado de vacunación de los mismos ni pueden implementar restricciones laborales en este sentido. Las empresas no tienen legitimación para llevar a cabo estos registros ni listados en este sentido pues se estaría ante una vulneración de derechos fundamentales art.14 CE (Derecho a la igualdad), y art. 18 CE (derecho a la intimidad); por tanto, las empresas no están legitimadas a solicitar esta información.

El artículo 2.3 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente establece como principio básico que todo paciente o usuario tiene derecho a negarse a un tratamiento médico (en este caso, a la vacunación) bajo el principio del consentimiento informado. Ello podría entrar en controversia con el deber que tienen las empresas de garantizar la salud y seguridad de sus centros de trabajo.

Sin embargo, la interpretación del artículo 22 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales sólo se extiende a la obligación de realizar la vigilancia en la salud mediante el ofrecimiento de los reconocimientos médicos lo que no implica suministrar tratamientos sanitarios preventivos, como podría ser una vacuna.

Para que las empresas puedan exigir esta vacunación a sus empleados o candidatos, se tendría que aprobar una norma con rango de Ley que estableciese la obligatoriedad general o para ciertos colectivos de personas de riesgo que integran su plantilla a completar su pauta de vacunas consideradas obligatorias por el Ministerio de Sanidad. Esta norma que se aprobase restringiría derechos fundamentales (art. 14 y art. 18 de la CE), por lo que debería ser aprobada mediante Ley Orgánica por las Cortes Generales; Otra alternativa sería la reforma de la Ley Orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública. En cualquier caso, las CCAA no tienen competencia para establecer dicho régimen.

El empleador es el responsable de la salud y seguridad de los empleados en los sitios de trabajo, y puede disponer medidas preventivas que estén respaldadas en la reglamentación siempre que se respeten los derechos individuales de los empleados, por ej.  insistir en el cumplimiento de todas las medidas de protección (mascarilla, distancia interpersonal, higiene, etc.), incluso puede implementar campañas de concienciación destacando los beneficios de la vacunación dado que tienen la obligación de garantizar la salud y seguridad en todos sus centros de trabajo. Si no hay norma de vacunación obligatoria, la decisión del empleador de exigirla no tendría respaldo jurídico.

Por último, hay que tener en cuenta que los empleados no pueden ser despedidos por no vacunarse ya que actualmente no existe una ley que obligue a los empleados a vacunarse, por tanto, el despido por esta causa no tendrá amparo legal y podría ser considerado despido improcedente o nulo por afectación de derechos fundamentales.

La situación es muy diferente, sin embargo, en otros países de la UE, que sí han empezado a exigir ya estar vacunados a sus trabajadores.

Italia

Es el primer país de la U.E. que ha impuesto la obligatoriedad a los trabajadores de contar con un Certificado verde COVID-19 para trabajar. A partir del 15 de octubre los trabajadores, tanto del sector público como privado, deben demostrar que han recibido al menos una dosis de la vacuna contra el coronavirus, han pasado la enfermedad o se han sometido a una prueba con resultado negativo en las 72 horas previas. Los que no lo puedan demostrar, o presenten un certificado falsificado, podrán ser sancionados económicamente con una multa de entre 600 y 1.500 euros. La no posesión del certificado verde COVID-19 será causa para no poder acceder a sus puestos de trabajo y tendrá la consideración de ausencia injustificada hasta la presentación de la citada certificación, y en todo caso, a más tardar el 31 de diciembre de 2021, plazo de terminación del estado de emergencia, sin consecuencias disciplinarias y con el derecho a la conservación de la relación laboral.

Las sanciones se extienden para los empleadores que no tengan control sobre la posesión del certificado verde COVID-19 de sus trabajadores, lo cual puede conllevar multas administrativas que oscilan entre los 400 y los 1000 euros.

En el caso de los funcionarios que a partir del quinto día no dispongan del certificado COVID, podrán ser suspendidos de empleo y sueldo. La norma prevé expresamente que los mencionados incumplimientos por parte de los trabajadores no podrán ser causa de despido o de otras sanciones disciplinarias.

Eslovenia

Desde el pasado 1 de octubre todos los empleados del sector público deberán disponer de una primera dosis de la vacuna durante este mes y de una segunda dosis el mes de noviembre para poder demostrar que han sido vacunados o que han pasado la enfermedad como requisito para acceder a sus centros de trabajo.

Francia

El pasado 12 de julio se estableció que todo el personal sanitario, tanto del sector privado como público, debería ser vacunado antes del 15 de septiembre de 2021. Una vez llegada esa fecha sin que estuvieran inmunizados no cumplirían los requisitos de acceso a sus puestos de trabajo y serían suspendidos de salario.

Grecia

Desde el 1 de septiembre, se establece la suspensión de empleo y sueldo para aquellos empleados del sector sanitario que no estén en posición de demostrar que están inmunizados o que se han inoculado al menos una dosis de la vacuna. Y desde el 13 de septiembre, todos los trabajadores del sector público y privado que no se hayan vacunado deberán hacerse por cuenta propia una o dos pruebas semanales, en función del empleo que ocupen. Se requerirán dos pruebas semanales para las personas que trabajan en educación, turismo, restaurantes, cafés, bares y en producciones de entretenimiento, así como para estudiantes de escuelas y universidades; para el resto de las actividades, se exigirá una sola prueba semanal.

Los empleadores han de comprobar el estado de sus trabajadores, y en caso de no hacerlo podrán ser sancionados con una multa de entre 300 y 1.500 euros, mientras que los trabajadores que ignoren su obligación de presentar el Certificado COVID o los resultados negativos de una prueba serán multados con 300 euros.

Alemania

Desde el 10 de septiembre existe la obligación de notificar si han sido vacunados o han pasado el COVID-19 los empleados de algunos sectores como educación, guarderías, residencias, centros de acogida e instituciones penitenciarias.

Austria

En algunas regiones del país es requisito indispensable estar vacunado contra el COVID-19 para poder acceder como nuevo empleado contratado en hospitales o centros de enseñanza. Esto incluye a todos los nuevos trabajadores de servicios sociales y sanitarios en Viena, personal sanitario y trabajadores de cuidado infantil en Burgenland, Baja Austria y Estiria

La situación de pandemia ha puesto en plena actualidad la colisión de dos derechos fundamentales: Derecho a la protección de los datos personales (art.18 CE) y el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE), veremos cómo se articulan entre si la protección de los mismos y en favor de cual ceden entre sí, pues tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional “ningún derecho, ni aún los de naturaleza o carácter constitucional, pueden considerarse como ilimitados” (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7º, STC 58/2018, de 4 de junio, FJ 6º). Hay que recordar que no existe jerarquía entre distintos derechos fundamentales que permita de forma automática establecer en caso de conflicto la prevalencia de uno sobre otro. La igualdad de valor y rango de todos los derechos fundamentales exige llevar a cabo en cada caso conflictivo una ponderación entre los mismos de acuerdo con los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad.