¿Qué es orden público? Consideraciones sobre el Código de Comercio de México

Hace algún tiempo se interpuso en un tribunal mexicano, un incidente de nulidad en contra de un laudo dictado en un arbitraje administrado conforme al Reglamento de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México.

Entre algunas otras, el actor demandó como causales de nulidad: (i) la falta de competencia del tribunal arbitral y (ii) la contradicción al orden público, contempladas en la fracción II del artículo 1457 del Código de Comercio. Uno de los argumentos del actor fue que al tratarse de una entidad pública, la controversia no podía someterse al arbitraje por involucrar intereses del Estado y de la colectividad, y no sólo intereses de las partes.

Muchas fueron las consideraciones del juez para negar la nulidad, pero para efectos de esta nota quiero comentar lo que se mencionó respecto al orden público y que puede resultar relevante:

El juez consideró que el hecho de que los contratos y, por ende, las controversias recaigan sobre bienes nacionales no impide que la interpretación, cumplimiento o ejecución de dicho contrato pueda someterse a la resolución de un Tribunal Arbitral, si la ley no  establece prohibición expresa. Ya que, a pesar de que lo bienes nacionales son inalienables, imprescriptibles e irreductibles a propiedad particular, el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé que el Estado puede, en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de esos bienes en casos de interés general.

El juez establece que aunque el concepto de orden público está contemplado en distintas disposiciones, no hay una definición del término. Por lo tanto, acude a la doctrina y analiza distintos conceptos concluyendo que se trata de: “principios, normas e instituciones que funcionan como un límite por medio del cual el Estado restringe la facultad de los individuos sobre la realización de ciertos actos que afectan los intereses fundamentales de la sociedad”.

Para el juzgador, el problema surge cuando en cada caso particular se trata de definir esta afectación; lo que da como resultado que el concepto se vuelva indeterminado. Es entonces cuando los jueces deben definirlo en cada caso concreto de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que prevalezcan al momento de hacer la valoración y tomando en cuenta las condiciones para el desarrollo de la comunidad, es decir, las reglas mínimas de convivencia social. Partiendo de elementos objetivos traducidos en preocupaciones fundamentales de la sociedad¹.

Tomando en cuenta lo anterior, debe además considerarse que la transgresión en que se haya incurrido perturbe intereses de la sociedad en conjunto. No basta con que la ley señale que se trata de un ordenamiento de orden público e interés social, ya que las leyes responden siempre a ese interés. Hay que considerar si el contenido, fines y consecución  del acto afectan a los bienes que tutelan esas leyes, si se privaría de un beneficio a la colectividad o se ocasionaría un daño  que en otras circunstancias no existiría.

Es importante esta valoración porque establece parámetros sobre los cuales deberá considerarse al concepto de orden público. No se debe considerar sólo el hecho de que los bienes involucrados en la controversia tengan una estrecha relación con el Estado ni que la ley que se esté aplicando sea de orden público. El carácter de orden público que tienen las leyes y el concepto de orden público considerado en los artículos 1457 y 1462 del Código de Comercio, son esencialmente distintos. En foros internacionales se ha insistido en que la connotación que debe tener este concepto debe relacionarse con el carácter internacional que prevalece en la ley modelo que lo establece.

No debemos olvidar que la intención de crear una regulación internacional y modelo que regule al arbitraje es evitar darle limitantes establecidas por algún derecho nacional. Si en México la regulación al arbitraje doméstico y al arbitraje internacional es la misma, es porque el legislador así lo consideró conveniente y en ese contexto deben considerarlo los juzgadores. Esta sentencia, como algunas otras, así lo considera.

1.             ORDEN PÚBLICO. ES UN CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO QUE SE ACTUALIZA EN CADA CASO CONCRETO, ATENDIENDO A LAS REGLAS MÍNIMAS DE CONVIVENCIA SOCIAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, página 1956, tomo XXII, agosto 2005, novena época.

Yanett Quiroz Valdovinos, Secretario General de la Comisión de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México

www.forjig.org