Quiero ver a mi nieto

Por Encarnación Roca, catedrática de Derecho civil y socia de Cremades & Calvo-Sotelo.

Es bastante frecuente que en los procedimientos de derecho de familia los abuelos reclamen el derecho de visitar a sus nietos, sobre todo cuando se produce una situación de crisis matrimonial en la que los progenitores dejan de convivir y se niegan a facilitar esa relación.  Cuando esto ocurre, los abuelos reclaman judicialmente la efectividad de este derecho. Sin embargo, esta idea tan extendida es absolutamente equivocada.

Los tradicionales conceptos sobre la familia ofrecen una situación más individualista que comunitaria, a partir del reconocimiento de la titularidad de los derechos fundamentales de todas las personas, vivan o no en un grupo familiar. Pero la familia como tal no ha sido nunca titular de derechos fundamentales como grupo: los ostentan los miembros de dicho grupo en sus relaciones entre ellos y con la autoridad. Esta es la idea que está presente en los instrumentos internacionales que se ocupan de regular estas cuestiones.

La Convención sobre los derechos del niño de 1989 manda respetar la identidad del niño, incluidas “las relaciones familiares de conformidad con la ley” (art. 8.1) y en el Convenio europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales se habla del derecho “al respeto de su vida privada y familiar” (art. 8.1). En una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 noviembre 2021 sobre un menor que convivía con los abuelos, el padre había pedido la convivencia con el hijo y los tribunales de Moldavia accedieron a ello sin analizar las pruebas presentadas. Los abuelos reclamaron por una vulneración de su derecho a la vida familiar y el TEDH entendió que los abuelos tenían una clara relación familiar con el menor, pero que el padre había mostrado interés en relacionarse con su hijo, interés que los abuelos habían obstaculizado; sin embargo, la ausencia de medidas preparatorias dirigidas a asistir al padre en sus relaciones con el menor es contrario al interés superior del mismo.

En una línea parecida, teniendo en cuenta la protección del interés superior del menor, pueden citarse dos sentencias del Tribunal constitucional. La STC 84/2024, de 3 de junio de 2024, se pronunció en una demanda de amparo por falta de traslado del procedimiento de acogimiento a unos abuelos que estaban interesados en adoptar al nieto.  Dicha sentencia reiteró que puede haber vida familiar en el sentido del art. 8 del Convenio europeo “entre abuelos y nietos cuando existan vínculos familiares suficientemente estrechos entre ellos” y que dicha relación “es diferente en naturaleza y grado que la existente entre padres e hijos y, por su propia naturaleza, generalmente existe un grado menor de protección”. Por tanto y de acuerdo con ello, el TC adopta la tesis del TEDH según la cual, “la relación entre la abuela y su nieta es en principio de la misma naturaleza que las demás relaciones familiares protegidas por el art. 8 del Convenio”.

Una STC anterior, la 138/2014  de 8 de septiembre, había considerado que las relaciones entre abuelos y nietos eran una cuestión de legalidad ordinaria y que, en aquel caso, se había producido una falta de ponderación del principio del interés del menor.

LA FAMILIA EN LA LEGALIDAD ESPAÑOLA

Por esta vía hemos llegado a un punto clave: ¿Existe un derecho a relacionarse con los nietos basado en la protección de la vida familiar del art. 8 CEDH? ¿O bien se trata de una cuestión de legalidad ordinaria cuya regulación siempre deberá estar fundada en el interés superior del menor?

El art. 39 de la Constitución no define la familia. Para algunos autores, a los que me uno, la Constitución se refiere a un concepto social que debe englobar dos elementos: la protección pública, que incluye “la protección social, económica y jurídica de la familia” y la proporcionada por los padres que “deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”. Desde este punto de vista, ni se define la familia ni se imponen obligaciones a otras personas distintas de los padres.

Esta tarea no corresponde a las leyes, aunque algunas, ingenuas ellas, lo hagan. Así el libro segundo del Código civil de Cataluña define, en el art. 231-1 “la heterogeneidad del hecho familia” y señala que la ley ampara sin discriminación las relaciones familiares derivadas del matrimonio o de la convivencia estable en pareja y las familias formadas por un progenitor solo y sus descendientes. Además hace una referencia a las familias reconstituidas, cuando considera como miembros de la familia a los hijos de cada uno de los progenitores que convivan en el mismo núcleo familiar. Una norma muy parecida se recoge en la ley 50 de la Compilación de Navarra.

Hasta aquí, no hay más referencias a otros parientes y tampoco a los abuelos que, sin embargo, están obligados a prestar alimentos y reclamarlos a sus descendientes (art. 143 CC); y a reconocerles la legítima en defecto de hijos del causante (art. 807 CC) o cuando el hijo ha sido desheredado (art. 857 CC) o declarado indigno (art. 761 CC). No tienen derechos, pero sí obligaciones.

Sociológicamente, en las familias actuales, los abuelos juegan un papel principal, porque en muchos casos los problemas sociales estructurales les obligan a tener a su cargo a los nietos. Es por esto, que el Código civil y las legislaciones autonómicas vienen a reconocer un pretendido derecho de visitas de los abuelos a los nietos cuando se producen crisis familiares. En ocasiones los progenitores no dejan que sus hijos tengan relaciones con los abuelos, padres de los cónyuges en crisis y esta es una forma de ejercer un determinado tipo de violencia. El art. 160.2 del Código Civil dice que “no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados”. Esta norma se introdujo en la modificación realizada por ley 26/2015. Y ha sido aplicada bastantes veces por la jurisprudencia.

En las situaciones de crisis, matrimonial o de convivencia, es cuando se van a producir mayores problemas. En estos casos podemos encontrar dos situaciones: (i) que los progenitores acuerden que los abuelos podrán reunirse con sus nietos, en la forma que se pacte en el convenio regulador; (ii) si no hay acuerdo, el juez decidirá en el procedimiento matrimonial de acuerdo con el interés del menor.

En todos estos casos debe partirse de un elemento esencial: aquí no hablamos de un derecho de los abuelos, sino un derecho del niño a relacionarse con alguien con el que formaba una unidad familiar. El reconocimiento a esta relación depende del interés del menor y así lo ha corroborado el TS en diversas sentencias, en algunos casos realmente dramáticos, especialmente cuando se trata de la oposición de los abuelos al acogimiento del menor que se encuentra en una situación de desamparo.

La Constitución manda proteger a la familia nuclear (padres e hijos) y la exigencia de protección no alcanza a los abuelos; de este modo, el derecho a tener comunicación pertenece a los hijos menores, aunque, indirectamente, favorecerá a los abuelos. En ningún caso son los titulares de un derecho “de visitas” si estas relaciones pueden lesionar el interés de los menores.