Reflexiones sobre la expulsión del art. 57.2 LOEXIS

Todos sabemos que el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería (LO 4/2000) determina la expulsión de cualquier ciudadano extranjero que haya sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, por la comisión de un delito doloso, tanto dentro como fuera de España. Han sido muchos los quebraderos de cabeza que nos ha dado este artículo, y le quedan aún cuestiones que, por grande que sea nuestra imaginación, no vamos a llegar a adivinar hasta que se presente el problema a un ciudadano concreto.

En los primeros años de vigencia de la ley, recuerdo los recursos relativos a si el año de privación de libertad era referente a la condena efectivamente impuesta, o se refería a la pena en tipo, en abstracto… ya ha pasado tiempo y pese a la corriente doctrinal relativa al principio de individualización científica de la pena, que asentó que se tendría en cuenta la pena efectivamente impuesta, de cuando en cuando, quizá demasiado frecuentemente, sigue dando problemas.

Para la tramitación del expediente, hemos tenido varios vaivenes, unas veces se seguía el procedimiento ordinario, otras veces o ante otras Subdelegaciones del Gobierno, el preferente. Las consecuencias son muy distintas: de tener posibilidad de salir voluntariamente con la consiguiente eliminación de la prohibición de entrada, a no tenerla, a incluso imposibilitar el internamiento como media cautelar, o no, según el procedimiento elegido.  La jurisprudencia igualmente ha dejado clara la diferencia entre ambos procedimientos, con sanción de nulidad cuando la elección no es la correcta, hoy este problema respecto al 57.2 LO 4/2000 está resuelto reglamentariamente con la peor de las opciones, el preferente (art.234 RD57/11).

Una de las últimas cuestiones, aún no resuelta, ha sido encontrarnos para aplicar este artículo con una resolución que no sanciona (ni archiva), sino que acuerda la expulsión como medida administrativa, no como sanción. Es decir: se ha incoado un expediente sancionador, además, por los trámites del procedimiento preferente, con todas sus fases, hemos alegado en un expediente sancionador, y concluye con “algo” que no es una sanción y con peores consecuencias que si fuera la peor de las sanciones. Uno se siente perdido y desolado, defendiendo a un ciudadano en un procedimiento sancionador que ya sabemos que concluirá con algo distinto de lo que nos defendemos, y con las peores consecuencias.

¿Cuáles son estas consecuencias? La más inmediata es no se podrán aplicar los supuestos de residencia segura o inexpulsabilidad del art.57.5 LO4/2000, ya que este artículo dice que no se impondrá la sanción de expulsión en los supuestos que regula, y como el resultado no es una sanción… pues se podrá expulsar, y de hecho se expulsa, al ciudadano que antes no se podía por encontrarse en supuestos de inexpulsabilidad.

Se cercena definitivamente la posibilidad de denunciar la vulneración del principio de non bis in idem. Aunque estaba ya resuelto por la jurisprudencia, y teníamos claro que por mucho que nos molestara no cabía aplicación del principio de non bis in idem, ahora menos, ya que la resolución administrativa no comporta una sanción, con lo cual no se sanciona dos veces la misma conducta, la penal es una sanción, y la administrativa una “consecuencia” administrativa.

Tenemos igualmente consecuencias procesales, si es sanción el interesado puede elegir el fuero de su domicilio (art.14.1 regla 2ª LJCA), en lugar del correspondiente al órgano sancionador, pero como no es sanción, tampoco puede elegir el fuero de su domicilio. En este sinsentido de cosas, rizando el rizo, hace unos días me llegó un auto sobre la competencia en un contencioso relativo únicamente a una estancia irregular sin más, un clásico art.53.1.a LO 4/2000, diciéndome que no podía elegir fuero puesto que la expulsión por estancia irregular, tampoco era sanción…

César M. Tocino Hernández

Abogado