Reforma de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo

Silvia de Andrés, Financiera El Corte Inglés, E.F.C., S.A.

La Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (“PBCFT”) ha sido recientemente modificada mediante el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, a los efectos de transponer completamente la Directiva (UE) 2015/849, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o para la financiación del terrorismo (“Cuarta Directiva”).

De conformidad con el nuevo texto, se recurre al Real Decreto-ley ante el retraso acumulado en la transposición de distintas Directivas, como la propia Cuarta Directiva y otras relativas a temas tan diversos como la protección de compromisos por pensiones con los trabajadores o los requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros, con el objeto de evitar sanciones a nivel europeo.

Recordemos que el Real Decreto-ley es una disposición legislativa provisional con rango de Ley que el artículo 86 de la Constitución solo permite utilizar en caso de extraordinaria y urgente necesidad, debiendo ser inmediatamente sometida a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. Durante dicho plazo, el Congreso deberá pronunciarse expresamente sobre su convalidación o derogación, y dicho Decreto deberá ser tramitado como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.

En el texto aprobado sorprende la omisión de importantes modificaciones que se habían venido anunciando en los últimos meses y que constaban en el proyecto de ley. Así por ejemplo, se esperaba la inclusión de nuevos sujetos obligados como las plataformas de financiación participativa, las sociedades gestoras de fondos de titulización y las gestoras de fondos de activos bancarios, que han quedado fuera del texto definitivo, mientras que otros colectivos, como los operadores de juego online, sí han pasado a integrar el elenco de sujetos obligados. Queda pendiente, no obstante, incluir en el listado a las plataformas de cambio de moneda virtual en moneda de curso legal, así como a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos, que aparecen como nuevos sujetos obligados en la Quinta Directiva.

Cabe destacar la inclusión de un matiz relevante en la definición de los sujetos obligados del apartado o) del artículo 2 de la Ley 10/2010 (prestadores de servicios a sociedades): se definen como aquellos que, con carácter profesional, presten determinados servicios “por cuenta de terceros” (en lugar de “a terceros”). Ya hay debate en torno a esta modificación entre quienes sostienen, como quien suscribe, que permite incardinar en esta letra únicamente a los sujetos que actúen como personas interpuestas, dejando al margen a otros profesionales, como los abogados, que presten estos servicios para clientes que actúan en su propio nombre; y quienes alegan que lo anterior implicaría vaciar de contenido a este apartado.

Esto enlaza con la creación en el seno del Registro Mercantil del registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos, en el que deberán constar los titulares reales de dichos prestadores de servicios y sus Cuentas Anuales, así como información sobre los tipos de servicios prestados, ámbito territorial, prestación de servicios a no residentes y número de operaciones realizadas. La indefinición sobre los sujetos que deberán inscribirse en el citado registro no permite augurar una pacífica existencia a este registro mientras no exista un criterio oficial al respecto.

En relación con la identificación del titular real, se incluyen dos indicadores de control de la persona jurídica: la aplicación de los criterios del artículo 42 del Código de Comercio y de los requisitos de preparación de estados financieros consolidados obrantes en el artículo 22 (1) a (5) de la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 26 de junio de 2013 sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE del Consejo y normas para la identificación del titular real de fideicomisos como el trust e instrumentos jurídicos análogos[1]. Asimismo, se establecen normas para la identificación del titular real de fideicomisos como el trust e instrumentos jurídicos análogos.

Un cambio esperado es la eliminación de la distinción entre personas de responsabilidad pública (PRP) extranjeras y nacionales, dando a ambas el mismo tratamiento de alto riesgo que hasta ahora se reservaba a los PRP extranjeros. Siguiendo con los PRP, se impone la obligación de aplicar medidas de diligencia debida adecuada cuando haya transcurrido el plazo de dos años desde que el PRP haya dejado de desempeñar sus funciones, hasta tanto el sujeto obligado determine que ya no representa un riesgo específico derivado de su antigua condición de PRP. Esta apreciación es completamente subjetiva, por lo que sería deseable que la modificación del Reglamento de desarrollo de la Ley 10/2010, todavía pendiente, incluyera un catálogo ejemplificativo de supuestos que permitan dotar de una mayor seguridad a los sujetos obligados a la hora de pronunciarse a este respecto.

Tampoco ha causado extrañeza, al estar previsto en el proyecto de ley, la obligación de habilitar dos tipos de canales:

• Un canal interno de denuncias que puede incluso ser anónimo (cuando en el proyecto de ley de exigía que fuera anónimo en todo caso) para comunicar información relevante sobre posibles incumplimientos de la normativa de PBCFT o las políticas y procedimientos internos. Puede tratarse del mismo canal existente para la comunicación de informaciones relativas a la comisión de actos o conductas que pudieran ser contratos a la restante normativa general (se está pensando en los canales de denuncias para la prevención de riesgos penales).

Al contrario que el proyecto de ley, el texto definitivo permite exceptuar reglamentariamente a determinados sujetos de la obligación de crear este canal. Asimismo, se ha eliminado la obligación prevista en el proyecto de ley de que el canal fuera independiente, entendemos que por la carga económica que ello habría supuesto para los sujetos obligados.

• Un canal externo de denuncias confidencial y seguro para que empleados, directivos y agentes puedan comunicar al SEPBLAC hechos o situaciones que pudieran ser constitutivos de infracciones en materia de PBCFT. Las comunicaciones efectuadas no tendrán valor probatorio ni podrán ser incorporadas directamente al procedimiento administrativo, siendo necesario en caso de que existan indicios suficientes de veracidad, que el SEPBLAC realice actuaciones adicionales de inspección.

Asimismo, se prevé que las mencionadas comunicaciones no constituyan violación o incumplimiento de obligaciones de confidencialidad o de la normativa laboral, así como que no generarán derecho de compensación o indemnización a favor del sujeto denunciado o de un tercero.

En cumplimiento de la Cuarta Directiva, se ha endurecido el régimen de sanciones, con el fin de adaptar los límites sancionadores a los umbrales máximos de la misma.

Por otra parte, se ha reducido el umbral de uso de efectivo para comerciantes de bienes de 15.000 Euros a 10.000 Euros.

En cuanto a las medidas de diligencia debida reforzada, destaca la obligación de aplicar las mismas a los países que presenten deficiencias estratégicas en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo obrantes en la lista negra de la Comisión Europea.

Siguiendo con las medidas de diligencia debida y la delegación de su aplicación en terceros, parece que la prohibición de delegar el seguimiento continuo de la relación de negocios no va a aplicar en el caso de grupos. La redacción del artículo 8.1 a este respecto no es muy clara, por lo que, previsiblemente, habrá controversia a este respecto.

Por último, es reseñable el hecho de que una de las novedades más importantes de la Cuarta Directiva, la creación del registro central de titulares reales, no se ha incluido en la reforma, lo cual no deja de ser chocante, ante la urgencia en transponer completamente dicha Directiva que ha motivado el uso de la figura del Real Decreto-ley.

Las modificaciones en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales no han concluido, téngase en cuenta que continúa pendiente la transposición de la Quinta Directiva y la reforma del Reglamento de desarrollo de la Ley 10/2010. Esperemos que ambos textos puedan tramitarse de forma ordinaria y sin más retraso.

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“1. Los Estados miembros impondrán a toda empresa sujeta a su Derecho nacional la obligación de establecer estados financieros consolidados y un informe de gestión consolidado si la empresa en cuestión (sociedad matriz): a) tiene la mayoría de los derechos de voto de los accionistas o socios de otra empresa (empresa filial); b) tiene el derecho de designar o cesar a la mayoría de los miembros del órgano de administración, de dirección o de supervisión de la otra empresa (empresa filial) y es al mismo tiempo accionista o socia de esa empresa; c) tiene el derecho a ejercer una influencia dominante sobre una empresa (empresa filial), de la que es accionista o socia, en virtud de un contrato celebrado con ella o en virtud de sus estatutos o de una cláusula estatutaria de esa empresa, cuando el Derecho del que dependa la empresa filial permita que quede sujeta a tales contratos o cláusulas estatutarias. No es necesario que los Estados miembros exijan que la empresa matriz sea accionista o socia de su empresa filial. Los Estados miembros cuyo Derecho nacional no prevea esos contratos o esas cláusulas estatutarias no estarán obligados a aplicar esta disposición; o d) es accionista o socia de una empresa, y: i) la mayoría de los miembros del órgano de administración, de dirección o de supervisión de la otra empresa (empresa filial), en función durante el ejercicio, durante el ejercicio anterior y hasta el establecimiento de los estados financieros consolidados, han sido nombrados por efecto del mero ejercicio de sus derechos de voto, o ii) ella sola controla, en virtud de un acuerdo celebrado con otros accionistas o socios de esa empresa (empresa filial), la mayoría de los derechos de voto de los accionistas o socios de esta. Los Estados miembros podrán adoptar disposiciones más detalladas relativas a la forma y contenido de tales acuerdos. Los Estados miembros impondrán, al menos, la aplicación de lo dispuesto en el inciso ii). Podrán subordinar la aplicación del inciso i) al requisito de que los derechos de voto representen como mínimo el 20 % del total. Sin embargo, el inciso i) no será aplicable si un tercero tiene, respecto de dicha empresa, alguno de los derechos a que se refieren las letras a), b) o c). 2. Además de los casos indicados en el apartado 1, los Estados miembros podrán exigir a toda empresa sujeta a su Derecho nacional la elaboración de estados financieros consolidados y de un informe consolidado de gestión si: a) dicha empresa (empresa matriz) puede ejercer o ejerce efectivamente una influencia dominante o el control sobre otra empresa (empresa filial), o b) dicha empresa (una sociedad matriz) y otra empresa (la empresa filial) se hallan bajo la dirección única de la sociedad matriz. 3. Para la aplicación del apartado 1, letras a), b) y d), a los derechos de voto, de nombramiento o de revocación de la sociedad matriz deben sumárseles los derechos de cualquier otra empresa filial y los de las personas que obren en su propio nombre, pero por cuenta de la sociedad matriz o de cualquier otra empresa filial. 4. Para la aplicación del apartado 1, letras a), b) y d), los derechos indicados en el apartado 3 del presente artículo serán desprovistos de los derechos: a) correspondientes a las acciones o participaciones de las que se ostente la titularidad por cuenta de una persona distinta de la sociedad matriz o de una filial de esa matriz, o b) correspondientes a las acciones o participaciones: i) de las que se ostente la titularidad en garantía, siempre que estos derechos se ejerzan con arreglo a las instrucciones recibidas, o ii) de las que se ostente la titularidad en relación con una operación corriente de sus actividades en materia de préstamos, siempre que los derechos de voto se ejerzan en interés de quien ofrezca la garantía. 5. Para la aplicación del apartado 1, las letras a) y d), deben sustraerse de la totalidad de los derechos de voto de los accionistas o socios de la empresa filial los derechos de voto propios de las acciones o participaciones de las que sea titular esta misma empresa, una empresa filial de esta, o una persona que actúe en su propio nombre pero por cuenta de dichas empresas.”