Resarcimiento del lucro cesante y de la pérdida de oportunidad

Por Dunia Florenciano, directora de KPMG Advisory-Forensic

Las referencias de partida para la cuantificación de cualquier perjuicio económico en nuestra jurisdicción las encontramos en el Código Civil español, en concreto en los artículos 1106 y 1107 los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 1106: “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor.”

Artículo 1107: “Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación”.

Estos preceptos legales, establecen en pocas líneas los aspectos fundamentales de cualquier cuantificación de daños y perjuicios, marcando los conceptos y criterios clave a considerar desde el punto de vista económico y práctico.

En primer lugar, el artículo 1106 establece la distinción de dos conceptos básicos: el daño emergente y el lucro cesante.

Desde una perspectiva económica, el daño emergente supone un impacto económico real, objetivo, contrastable y acreditable, ocasionado como consecuencia directa de un hecho o actuación llevada a cabo o imputable a un tercero.  Es decir, corresponde al empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales.

El daño emergente debe siempre responder a criterios objetivos, cuantificables y por lo tanto de fácil determinación. Asimismo, un criterio muy claro de identificación del daño emergente se puede definir como aquellas salidas de efectivo (importes pagados) cuya causa directa es el hecho ocurrido en disputa.

En el contexto de una incapacidad temporal, el daño emergente estará constituido por aquellos “extra-costes” satisfechos que tengan su origen o consecuencia en el accidente o circunstancia que ha originado la citada situación. Constituirían por ejemplo daño emergente aquellos importes pagados en concepto de fisioterapeuta o servicios de asistencia personal.

Por su parte el lucro cesante se entiende como el beneficio o ganancia dejada de percibir como consecuencia de haberse producido los hechos concretos que son objeto de disputa.

En tanto que el Código Civil habla de “ganancia”, en dicha magnitud deberán considerarse tanto los ingresos esperados no obtenidos, como los costes esperados no incurridos, necesarios para obtener dichos ingresos. Conceptualmente, desde un punto de vista económico, dicha magnitud la constituye el denominado “margen de contribución”, obtenido por diferencia entre los ingresos y los costes variables. Los costes fijos, en tanto que no dependen del volumen de ingresos, se incurrirán en cualquier caso por parte de la víctima y en este sentido, no deberán deducirse en la cuantificación, ya que en caso contrario supondría una duplicidad en los costes sufridos.

El artículo 1107 deja claro dos requisitos necesarios en relación con los daños y perjuicios reclamables:

• “previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación”. En este sentido, el beneficio o ganancia dejada de percibir debe tener consistencia con los obtenidos en la actividad regular del agente económico víctima de la incapacidad Si no se cumple el supuesto de la consistencia, el beneficio o ganancia dejada de percibir debería óptimamente responder a unas ganancias justificables o comprometidas en firme. En este sentido, cabe destacar que el concepto de lucro cesante (o ganancias dejadas de percibir), no se debe confundir con el concepto de meras expectativas de ingresos, sino que los ingresos estimados como perdidos deben ser consistentes o claramente justificables con la documentación aportada.
• “que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento”. Este requisito pone de manifiesto la ineludible existencia de causalidad o nexo causal con el hecho en disputa. En el contexto que nos ocupa es requisito indispensable que la ganancia esperada no se haya podido obtener a consecuencia del accidente o de la causa que ha originado la circunstancia de la incapacidad temporal.

DIFERENTES SUPUESTOS

En relación con la estimación del lucro cesante en circunstancias concretas de incapacidad temporal causada por accidentes de circulación, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, establece en el artículo 143 lo siguiente:

“1. En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas. La indemnización por pérdida o disminución de dedicación a las tareas del hogar es incompatible con el resarcimiento de los gastos generados por la sustitución de tales tareas.

2. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior.
3. De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto.
4. La dedicación a las tareas del hogar se valorará en la cantidad diaria de un salario mínimo interprofesional anual hasta el importe máximo total correspondiente a una mensualidad en los supuestos de curación sin secuelas o con secuelas iguales o inferiores a tres puntos. En los demás casos se aplicarán los criterios previstos en el artículo 131 relativos al multiplicando aplicable en tales casos.”

Podemos observar a través de lo establecido tanto en el artículo reproducido como desde el punto de vista teórico que se siguen los requisitos establecidos en el Código Civil, en relación con la previsión y consistencia de los ingresos estimados para la determinación del lucro cesante. No obstante este precepto legal hace referencia a la “pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado” por entendida equivalencia con “la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor” referida en el artículo 1106 del Código Civil.

INGRESOS NETOS

Ninguna definición adicional ni aclaratoria se incluye en la citada Ley 35/2015 en relación con el ambiguo concepto “ingresos netos”, dejando al libre albedrío del lector la interpretación del mismo.

Desde un punto de vista económico financiero en el contexto que nos ocupa, volviendo a lo mencionado con anterioridad y teniendo en cuenta que el lucro cesante pretende el total resarcimiento de la víctima en relación con la pérdida patrimonial sufrida como consecuencia del eventual accidente de tráfico, los “ingresos netos” se corresponderán con la diferencia entre los ingresos brutos (esperados) no obtenidos y los costes también esperados y no incurridos, necesarios para la obtención de los ingresos, entendiendo estos últimos como los costes variables, es decir, aquellos que oscilan y dependen del volumen de ingresos. No deberán deducirse los impuestos de los que resulte posteriormente imputable en bases imponibles posteriores la eventual indemnización calculada como puede ser el impuesto sobre sociedades.

En cuanto a la determinación del nivel de ingresos esperados, la propia norma referida hace referencia a los ingresos obtenidos en el año anterior o el promedio de los tres años anteriores, si este último fuera superior. A pesar de que aparentemente estas pautas de cálculo puedan parecer sencillas, claras y objetivables, en “la vida real” este cálculo siempre entraña ciertas dificultades, ya que en la mayor parte de las ocasiones, los ingresos percibidos son oscilantes e irregulares en el tiempo y resulta difícil realizar proyecciones sobre la realidad esperada. En este sentido, en la práctica habitual pericial se suele acudir a medias de ingresos de períodos anteriores (como la norma indica), pudiendo ser admitidas las eventuales correcciones al alza o la baja por razones varias (por ejemplo evolución del mercado), siempre y cuando sean acreditadas y explicadas mediante referencias válidas y contrastables.

La Guía de Buenas Prácticas para la Aplicación del Baremo de Autos publicada por el Ministerio de Justicia y el de Economía y Empresa, según acuerdos de la Comisión de Seguimiento del Sistema de Valoración de 14 de septiembre de 2017, establece en el apartado 3:4 la “Definición y cálculo de los ingresos netos”.

En el caso de trabajadores por cuenta ajena se establece como referencia para la determinación de los ingresos netos en los casos de fallecimiento o secuelas “los rendimientos íntegros del trabajo personal declarados, una vez deducidas las cotizaciones a la seguridad social correspondientes al trabajador y las retenciones tributarias practicadas por IRPF, e incrementados o reducidos, según corresponda, en su cuota líquida”, considerándose como buena práctica “tomar como referencia el importe líquido a percibir de las nóminas de los doce meses anteriores a la fecha del accidente”, en los supuestos de lesiones temporales.  

En los casos de trabajadores por cuenta propia “En el caso de fallecimiento o secuelas de trabajadores por cuenta propia, la buena práctica requiere considerar como ingresos netos los rendimientos netos de actividades económicas o profesionales declarados en su IRPF, calculados en estimación directa o estimación objetiva, e incrementados o reducidos, según corresponda, en su cuota líquida.” Si hablamos de lesiones temporales “se considera buena práctica tomar como referencia la facturación neta de costes y de contribuciones al sistema de seguridad social o sistemas alternativos y tributos de su actividad de los doce meses anteriores a la fecha del accidente.”.

Obligada reflexión requieren los casos de tributación por módulos, ya que en dicha circunstancia la víctima deberá acudir a otros medios de prueba para acreditar el nivel de ingresos de los periodos anteriores y no deberán ser deducidos del cómputo los importes satisfechos en concepto de módulos por tratarse de un coste fijo, ya asumido por la víctima.

Teniendo en cuenta que el cálculo del lucro cesante pretende la reparación completa (y no excesiva) del daño sufrido por la víctima, se deberán deducir los ingresos alternativos que se hayan obtenido de otras fuentes, y que no se hubieran obtenido en el caso de no haber mediado el accidente. En este sentido, deberán deducirse las prestaciones percibidas de la seguridad social y de otros sistemas alternativos de compensación (mutuas), siempre que su cobertura obedezca al resarcimiento de los ingresos no percibidos. En el caso de que se percibiera algún tipo de compensación establecida a “tanto alzado” destinada a cubrir otras eventualidades como pudiera ser compensar “daños morales”, ésta no deberá deducirse por no ofrecer duplicidades con el daño que se pretende reparar.

Una vez establecidos y aclarados los aspectos básicos conceptuales, merece obligada referencia la metodología de cálculo sugerida para determinar la magnitud en cuestión, la cual sigue los siguientes pasos principales:

1. Delimitación del período de cálculo o período relevante. El cual se iniciará en la fecha del accidente y finalizará con la incorporación a la actividad normal.
2. Estimación de los ingresos y costes variables no percibidos y no incurridos
3. Determinación de los eventuales ingresos alternativos percibidos
4. Determinación del beneficio dejado de percibir a partir de las magnitudes calculadas en los pasos 2 y 3.
5. Cálculo del valor actual hasta la fecha de la reclamación, capitalizando los importes mediante una tasa de interés libre de riesgo. Esta operación de matemática financiera pretende compensar el coste de oportunidad por los ingresos no dispuestos. Tal y como establece el Código Civil en los artículos 1108 y 1109, a partir del momento en que la reclamación fuera judicialmente reclamada, devengaría el interés legal.

Las normas mencionadas a lo largo de este artículo pretenden facilitar y pautar la determinación del lucro cesante en los supuestos de incapacidad, no obstante, en función de las circunstancias, el cálculo puede entrañar serias dificultades que hagan recomendable la intervención de un experto independiente, el cual a través de su pericia, consiga facilitar a la parte reclamante y al juez el entendimiento de los diferentes conceptos  incluidos en la reclamación y proporcione el máximo grado de objetividad a los cálculos realizados.